SAP Asturias 108/2014, 21 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2014:1127 |
| Número de Recurso | 141/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 108/2014 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00108/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 141/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiuno de Abril de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 394/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº141/14, entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador Don Urbano Martínez Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Juan José Calderón Labao, y como apelado y demandante DON Sixto, representado por la Procuradora Doña Covadonga FernándezMijares y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha trece de febrero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Sixto contra LIBERBANK, S.A., por lo que:
1- Se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 16.923,81 euros mas los intereses legales desde la fecha de emplazamiento de la demanda.
2- Se imponen las costas a la demandada. ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
El día 8-06-2.009 Don Sixto suscribió una orden de adquisición de obligaciones subordinadas de Cajastur por un nominal de 29.000 #. Al decir del suscribiente, según relata el escrito rector, decidió la adquisición en razón de la información precontractual que sobre el producto le proporcionó un empleado de la emisora y comercializadora de las obligaciones (Cajastur). Sostiene el suscribiente que esa información fue sesgada y, sino y en todo caso, incorrecta e insuficiente para alcanzar un verdadero y cabal conocimiento del producto que decidió adquirir. Explica que llegado el año 2.013 se vio compelido al canje de las obligaciones por acciones de Liberbank y que, una vez producido éste, ordenó su venta con el resultado de una pérdida patrimonial de 16.923,81 # (que es la diferencia entre el nominal invertido en la suscripción de las obligaciones y la suma obtenida con la venta de las acciones), y esto es lo que acciona y reclama frente a la entidad bancaria.
El Tribunal de la instancia apreció tanto incumplimiento de sus obligaciones contractuales por la demandada como de las relativas a su deber de diligencia e información en la fase previa a la suscripción de las obligaciones, y estimó la demanda.
La demandada no se conforma y recurre. En sustancia, su posicionamiento es que ninguna responsabilidad e incumplimiento le es imputable, pues tanto informó suficientemente al actor de las características y riesgos del producto, como que el daño reclamado derivaría de la actuación imperativa de un órgano administrativo, el FROB (el canje de las obligaciones por acciones), seguido de un acto voluntario o del propio accionante (la venta de las acciones), de forma que, en todo caso, sería de aplicación el art. 1.105 CC y, todo y cuanto más, que en el resumen de la nota relativa a las obligaciones subordinadas entregado al actor ya se le advertía tanto del riesgo legal (riesgo de emisor) como del de mercado y de pérdida de liquidez (riesgos de la misión).
El recurso se desestima.
La sentencia recurrida declara la responsabilidad del recurrente tanto por incumplimiento de sus obligaciones contractuales como de su deber de información precontractual.
Con lo primero se refiere a que el canje obligado de las obligaciones subordinadas adquiridas por el actor por acciones de Liberbank, S.A. u otros títulos supuso un incumplimiento de las condiciones fijadas por la entidad emisora para la segunda emisión de las obligaciones subordinadas, entre ellas, la de su amortización a la par en el año 2.019 y la retribución hasta entonces de los intereses pactados.
Sin embargo, no fue esta la causa de pedir del accionante, sino la intencionada o, en su caso, negligente, insuficiente e incorrecta información dispensada por la entidad sobre las obligaciones subordinadas, que le llevaron a su suscripción, o por mejor decir, el defectuoso asesoramiento prestado al respecto por la entidad bancaria ofertándole y aconsejándole un producto que no estaba en armonía, por su complejidad y riesgos, ni con sus conocimientos financieros ni con su objetivo o propósito de inversión. Así lo explica y concreta claramente el fundamento de derecho VII de la demanda, a los folios de autos 10 vuelto, 10, 11, y 18 vuelto y, de nuevo, lo reitera el recurrido en su oposición al recurso.
De forma que, por razón del debido respeto a la congruencia ( art. 218 y 465.5 LEC ), habremos de centrarnos en esa segunda razón de responsabilidad argüida (defecto de asesoramiento), no sin por ello dejar de reconocer lo sugestivo de la perspectiva que se abre al examen de tan recurrente supuesto, como es la novación obligada del contrato de suscripción (el canje de las obligaciones subordinadas) con resultado patrimonial negativo final para el cliente bancario y la posible responsabilidad de la emisora de las obligaciones, en cuanto dicho canje vino determinado por su situación estructural y de solvencia, para cuya solución recibió fondos públicos.
Puntualizando lo anterior, vienen muy al caso las consideraciones de las sentencias del T.S. de 18-04-2.013 y 20-01-2.014 sobre la calificación como asesoramiento de la fase precontractual previa a la suscripción de las obligaciones subordinadas y los deberes de diligencia e información suficiente y adecuada que competen a la entidad bancaria de acuerdo con la normativa sectorial relativa a los servicios bancarios y del mercado de valores, en cuanto es a través de ella que el cliente puede, efectivamente, evaluar tanto la rentabilidad y liquidez del producto como sus riesgos decidiendo su voluntad a contratar, cuanto más dada la confianza que entre el cliente y la entidad suele mediar en este tipo de operaciones, haciendo expresa referencia la primera de las citadas a la necesidad de que el asesor tome muy en consideración el perfil de riesgo del cliente en relación con la complejidad y riesgos del producto que oferta o propone.
Así, en lo que interesa, dice la STS de 20-01-2.004 : " Cuatro son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: La delimitación material del servicio de inversión consistente en "asesoramiento financiero" por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y la eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Alcance de los deberes de información y asesoramiento.
Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2.004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: " Each party must act in accordance with good...
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