STS, 19 de Mayo de 2014

PRIMERO .- La Sentencia recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 175/2012, de fecha 17 de mayo de 2013 , desestima el recurso contencioso-administrativo al considerar que el recurso se interpuso contra la modificación del Anexo de la Ordenanza Fiscal reguladora de las "Tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil", modificación aprobada por acuerdo plenario de 27 de octubre de 2011 y publicada en el BOP de la provincia de Guipúzcoa nº 239, de 20 de diciembre de 2011, que se limita a la fijación de la tarifa básica a regir desde el 1 de enero de 2012, mientras que la entidad recurrente pretende que se declare la nulidad de la Ordenanza de ese tributo (publicada en el BOP de Guipúzcoa de 30 de diciembre de 2009), alegando motivos de impugnación que se refieren al texto inicial de la Ordenanza y no a la modificación de su Anexo, modificación sobre la que el recurrente no ha planteado ninguna cuestión.

SEGUNDO .- Por razones de lógica procesal comenzaremos por estudiar los motivos segundo y tercero del recurso de casación.

En el segundo motivo de casación, articulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la mercantil recurrente la infracción de los artículos 248.3 de la LOPJ , 67 de la LRJCA , 218 de la LEC y 120.3 de la CE , por falta de motivación de la sentencia, vicio en que, a su juicio, se incurre desde el momento en que no entra a conocer sobre el fondo del asunto y se limita, sin más, a desestimar íntegramente el recurso, sin que exista conciliación entre las pretensiones delimitadas en la demanda (nulidad total de la Ordenanza fiscal) y las conclusiones alcanzadas por la sentencia.

La fundamentación de la sentencia recurrida exterioriza con suficiencia, sin merma alguna de los derechos de defensa, la "ratio" de su parte dispositiva.

Como ya hemos señalado en el razonamiento anterior, la sentencia refiere con total y absoluta nitidez, como razón para el rechazo de la nulidad de la Ordenanza Fiscal reguladora de las Tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal (publicada en el BOP de Guipúzcoa de 30 de diciembre de 2009), la desviación procesal en que incurrió la recurrente por la divergencia sustancial entre el escrito de interposición del recurso y los razonamientos y el suplico de la demanda, así como la aplicación de la doctrina del acto consentido en relación con las disposiciones de carácter general, al razonar: "Hay (...) una manifiesta incongruencia entre el objeto del recurso y el motivo de nulidad del acto recurrido expuestos en la demanda, defecto extensible al petitum si nos atenemos no sólo a su tenor literal sino también a sus propios fundamentos. Los motivos en que en su momento pudo fundarse la impugnación de la ordenanza fiscal no pueden plantearse en el recurso interpuesto contra la modificación de esa norma al margen de su alcance innovador de aquella ordenación, esto es, como si los vicios de que pudieran adolecer las disposiciones del texto modificado pudieran extenderse al texto del acto modificador".

Podrá la mercantil recurrente mostrar su disconformidad con la conclusión alcanzada por la Sala de instancia y con los razonamientos que fundan su decisión, pero lo que no puede alegar con éxito es la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia por deficiente motivación originada por el no pronunciamiento sobre la conformidad o no a Derecho de la Ordenanza fiscal, cuando el motivo de dicha falta de pronunciamiento es, en definitiva, la desviación procesal en que incurrió la recurrente al fundar su demanda en motivos de nulidad que se refieren al texto inicial de la Ordenanza y no a la modificación de su Anexo, que fue el acto recurrido, y la aplicación de la doctrina de los actos consentidos en relación con las disposiciones de carácter general.

TERCERO .- En el tercero motivo de casación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la mercantil recurrente la infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , en relación con las Directivas 2002/21/CE y 2002/19/CE, al entender que la normativa comunitaria citada se opone a la tributación de un operador por la utilización de los recursos instalados por otros operadores de telecomunicaciones a los que meramente se interconecta.

Pues bien, este motivo también debe desestimarse, pues ninguna relación tiene con la ratio decidendi de la sentencia impugnada, que, como hemos dejado reflejado en el cuerpo de la presente sentencia, fue la desviación procesal en que incurrió la recurrente por la divergencia sustancial entre el escrito de interposición del recurso y los razonamientos y el suplico de la demanda, así como la aplicación de la doctrina del acto consentido en relación con las disposiciones de carácter general.

CUARTO .- En cambio, el primer motivo debe de ser acogido.

En este motivo, articulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la mercantil recurrente la infracción del artículo 24 CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218 LEC , por incongruencia omisiva e incongruencia por error de la sentencia impugnada. Manifiesta que sí que alegó sobre la legalidad de la modificación de la ordenanza fiscal que era objeto del recurso, pues a lo largo de la demanda se expusieron los argumentos en virtud de los cuales consideraba que el método de cuantificación era contrario a Derecho (Fundamento séptimo del escrito de demanda), por lo que a su juicio la sentencia incurre en incongruencia por error y en falta de motivación, pues como mínimo debió de haber entrado a conocer sobre los argumentos esgrimidos en la demanda sobre el concreto método de cuantificación y la tarifa recogidos en el Acuerdo de modificación impugnado.

Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Aquélla se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita o pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenten la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

No obstante resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que el art. 33 LJCA , ordena que el enjuiciamiento de los órganos de este orden jurisdiccional se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Pues bien, dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente ( SSTC 91/2003, de 19 de mayo ; 83/2004, de 10 de mayo ; 146/2004, de 13 de septiembre ; 174/2004, de 18 de octubre ; 250/2004, de 20 de diciembre ).

En algunas ocasiones ambas modalidades de incongruencia, esto es, la incongruencia omisiva o "ex silentio" y la incongruencia por exceso o extra petitum, pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta ( SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 156/2000, de 12 de junio ; 130/2004, de 19 de julio ).

QUINTO .- La Sala de instancia funda el fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo, esencialmente, en la desviación procesal en que incurrió la recurrente por la divergencia sustancial entre el escrito de interposición del recurso y los razonamientos y el suplico de la demanda, pues el recurso se interpuso contra la modificación del Anexo de la Ordenanza Fiscal reguladora de las "Tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil", mientras que la entidad recurrente pretende que se declare la nulidad de la Ordenanza de ese tributo, concluyendo que "...no habiendo alegado el recurrente ningún motivo en que pudiera fundarse la declaración de nulidad de la modificación normativa recurrida hay que desestimar el presente recurso, obviando la argumentación extraña al contenido y alcance de ese acto que el recurrente ha desarrollado en demanda como si el acto recurrido fuese la Ordenanza mencionada y no la modificación de su Anexo".

En el presente caso, si bien es cierto que la pretensión de la parte recurrente en la instancia no se limitó a la nulidad del Anexo de la Ordenanza modificado, sino a la totalidad de la misma, también lo es que en el séptimo fundamento jurídico sustantivo de la demanda se combate el sistema de cuantificación de la Tasa, al no atender al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, con infracción del artículo 24.1.a) de la NFHL, y carecer de la necesaria motivación exigida por el artículo 25 de la NFHL, alegando que el informe económico-financiero no contiene motivación respecto al incremento que se propone para la tarifa básica, lo que acredita la arbitrariedad del Ayuntamiento al establecer una modificación de la Ordenanza fiscal basada en estimaciones infundadas y no justificadas, añadiendo que resulta incomprensible el baile de cifras que existe en relación con la tarifa básica.

Por lo tanto, procede concluir que yerra la sentencia al afirmar que la entidad recurrente no discute la revisión o incremento de la tasa aprobada por la Modificación del Anexo de la Ordenanza, por lo que procede estimar el motivo de casación, anular la sentencia recurrida en cuanto que no entra a conocer sobre las pretensiones referidas a la modificación del Anexo de la Ordenanza, y que este Tribunal Supremo enjuicie y decida la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia exclusivamente en relación con dicha modificación ( artículo 95.2, c y d de la LJCA ).

SEXTO .- la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia ya ha sido resuelto por esta Sala en el recurso de casación nº 2058/2013, en el que, en un caso idéntico al presente, consideró no ajustada a derecho, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la modificación del Anexo de la Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián de las tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que presten servicios de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario de 27 de octubre de 2011, y cuyos razonamientos seguiremos por motivos de unidad de doctrina.

En dicha sentencia se razonaba lo siguiente:

"La modificación del Anexo de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de Guipúzcoa nº 239, de 20 de diciembre de 2011, vino precedida del Informe Económico elaborado con fecha 28 de septiembre de 2011, en el que se utilizan tres parámetros para la fijación de la tasa: la tarifa básica por año, el tiempo de duración del aprovechamiento especial, y el coeficiente específico atribuible a cada operador en función de su cuota de mercado en el municipio, al declarar el número de usuarios a los que presta el servicio. En dicho Informe también se hace constar que la Tarifa Básica por año se determina "a partir de los metros de líneas tendidas. El espacio que en el dominio público municipal ocupen las redes de telefonía tendidas en este término municipal, y que se emplean por esas empresas, sean o no de su titularidad, y la intensidad del uso de casa empresa".

Pues bien, la Tarifa Básica así fijada no se adecúa a la Directiva autorización, al ir referida tanto a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil titulares de las redes como a las no titulares.

En nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

En consecuencia, no resultando ajustada a Derecho, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la modificación del Anexo de la Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián de las tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que presten servicios de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario de 27 de octubre de 2011, se impone declarar la nulidad de la misma" .

SEPTIMO .- En cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación ( art. 139 de la Ley jurisdiccional ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Vodafone España, S.A." contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 17 de mayo de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº 175/2012 , y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se decide a continuación, referidos exclusivamente a enjuiciar la controversia suscitada en el proceso de instancia en relación con la modificación del Anexo de la Ordenanza impugnado.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Vodafone España, S.A." contra la modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de San Sebastián, declarando, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la nulidad de dicha modificación.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Rafael Fernandez Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .