ATS 781/2014, 10 de Abril de 2014

Por la Audiencia Provincial de Murcia (sección 5ª), en el Rollo de Sala 21/2013 dimanante de las Diligencias Previas 13/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2013 en la que se condenó a Felipe y Araceli como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública y de otro de tenencia ilícita de armas, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada, a las penas, para cada uno de ellos, de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2000 euros, por el delito contra la salud pública; y de prisión de siete meses, con la misma referida accesoria, por el delito de tenencia ilícita de armas; y al pago de las costas procesales por mitad.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Isla Gómez actuando en representación de Felipe y Araceli con base en cinco motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y 24.2 de la CE , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ . 2) Por vulneración del artículo 24.2 de la CE , y 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim . 3) Por vulneración del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el delito de tenencia ilícita de armas y con la acusada Araceli . 4) Al amparo del artículo 24.2 de la CE y 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 5) Al amparo del artículo 10.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , y 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y artículo 73.3 de la LOPJ .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y 24.2 de la CE , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sustancia intervenida estaba destinada al propio consumo, teniendo en cuenta el número de moradores de la vivienda, por lo que no debe aplicarse el artículo 368 del CP .

Como segundo motivo se alega vulneración del artículo 24.2 de la CE , y 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se alega que en los autos aparecen fotografías y domicilios que no guardan relación con los acusados, y que la denuncia inicial la interpuso un testigo protegido, fallecido después.

Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 24.2 de la CE y del 849.2 de la LECrim , error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la cantidad de dinero intervenida en el domicilio no queda acreditada que sea procedente del tráfico de sustancias, máxime cuando se acredita que los acusados habían obtenido un premio de lotería y habían vendido unos terrenos, y que no se respeta el principio de proporcionalidad.

Los anteriores motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que ante las sospechas de que en la vivienda de los acusados se pudieran estar efectuando operaciones de venta de sustancias estupefacientes, se practicó entrada y registro, hallándose:

   -en distintos habitáculos del inmueble, diversas cantidades de marihuana; en el dormitorio dos trozos grandes de polen de hachís y 6 trozos más pequeños envueltos en papel de aluminio, preparados en dosis, un envoltorio de plástico transparente con varios trozos dosificados de hachís, junto a una pistola de la marca Llama, que se encontraba en perfecto estado de conservación, y una caja fuerte con dinero y joyas.

   -en el comedor se encuentran, ocultos en el interior de uno de los sofás, varios trozos de resina de hachís; en el mueble, dos envoltorios de plástico con varios trozos de resina de hachís, y diez trozos grandes y varios pequeños dosificados de la misma sustancia.

   -en otra parte del inmueble dos envoltorios de plástico que contienen polvo blanco, al parecer cocaína, y, junto a ellos, un envoltorio de plástico transparente conteniendo varios trozos en forma de comprimidos de una sustancia sin identificar, y un envoltorio de plástico en forma de papelina contenido polvo marrón identificado como heroína.

   -en la parte superior del inmueble, en una de las habitaciones, 3 envoltorios de plástico en forma de papelina con polvo blanco identificado como cocaína, y varios trozos de una sustancia identificada como hachís.

   -se intervienen dos basculas de precisión, una de ellas con restos de haber pesado productos cannábicos.

   Analizada la sustancia hallada, resultó ser cannabis sativa, con un peso de 128,79 gramos; dos tabletas SMO que resultaron ser resina de cannabis, con un peso de 220 gramos; y trozos de SMO que eran 9,21 gramos, 2,55 gramos 413, 34 gramos, 26,49 gramos; todos ellos de resina de cannabis.

   Se halló cocaína en cantidad de 0,55 gramos con una pureza del 38,5%; y 0,24 gramos con una riqueza del 28,6%.

   Por último, también heroína con un peso de 4,45 gramos y un pureza del 20,1%.

   Todas estas sustancias a excepción de la cocaína y la heroína eran poseídas por los acusados con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito.

   También en el domicilio fueron hallados 35 billetes de 500 euros, 1 billete de 200 euros, 320 billetes de 50 euros, 304 billetes de 5 euros, 235 billetes de 20 euros y 429 billetes de 10 euros. Todo este dinero procedía de la actividad de tráfico ilícito a la que se dedicaban los acusados.

   En el momento de la detención los acusados llevaban joyas, sin que conste que las mismas, y otras halladas en el domicilio, provinieran de la actividad de tráfico ilícito de drogas.

   Se intervinieron dos vehículos, uno de cada acusado.

   Admitida la tenencia de la sustancia por los acusados, que además queda acreditada por el acta de la diligencia de entrada y registro, entiende la Sala que la cantidad de cannabis encontrado, 128,79 gramos de cannabis sativa y 671,59 gramos de resina de cannabis, en total, no puede sostenerse que sea para consumo propio.

   Respecto a la teoría del consumo compartido, que se introduce por primera vez en el plenario, diciendo que los hijos de los acusados que vivían en el domicilio familiar también consumían, y declarando la esposa de uno de ellos en este sentido, tampoco es admitida por la Sala para desvirtuar los indicios de trafico ya que, del relato de hechos probados se extrae lo siguiente:

   -además de los trozos mayores, había otros trozos más pequeños, preparados, dispuestos y distribuidos para su venta (preparados en dosis)

   -la sustancia se encontraba oculta en diversas dependencias y habitáculos (p.e., interior de un sofá).

   -se hallaron dos básculas de precisión una de ellas con restos de haber pesado esta sustancia.

   -se intervino una cantidad importante de dinero, en billetes fraccionados.

   Concluye la Sala que, a partir de estos indicios, resulta indudable que los acusados traficaban con cannabis.

   Cuestión distinta es la heroína y cocaína, en este caso la cantidad encontrada sí puede estar destinada al consumo; y aún más cuando los restos de la balanza son de cannabis y no de estas sustancias.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, examinados los indicios de que se dispone en relación con el cannabis: cantidad de droga; modo de distribución de la misma; ocultación; y dinero fraccionado hallado en el domicilio; la conclusión de que la sustancia estaba destinada al tráfico y no al consumo compartido es racional y fundada y carece de arbitrariedad.

   Respecto a las alegaciones que se efectúan en el segundo motivo, relativa a datos y fotografías de otras viviendas, distintas a la de los acusados, que aparecen en la causa, como consta en la sentencia, los guardias civiles que declararon en juicio narraron que los hechos se iniciaron por la denuncia de un testigo protegido, que después falleció, relativa a la venta de sustancias estupefacientes en varias viviendas, entre ella la de los acusados. En consecuencia se efectuaron operaciones de vigilancia, y concretamente en la vivienda de los acusados, los agentes vieron entrar y salir personas que fueron interceptadas; todas ellas llevaban droga, haciéndose la correspondiente acta de intervención.

   En este orden de cosas, es posible que en los autos existan fotografías o diligencias sobre otros domicilios y viviendas, además de la de los acusados, pero sin que ello afecte a la validez del resultado de la diligencia de entrada y registro realizada en su vivienda, que sirve de prueba en el presente procedimiento.

   En consecuencia, habiendo quedado acreditado que la sustancia hallada en el domicilio, en lo que al cannabis se refiere, está destinada al tráfico, es aplicable el artículo 368 del CP , puesto que concurre el elemento objetivo de la tenencia de la sustancia, y el tipo subjetivo del destino a la venta de la misma.

   En cuanto a la procedencia ilícita del dinero, que se plantea en el motivo cuarto, se menciona el artículo 849.2 de la LECrim y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, si bien solo ha de atenderse a este último motivo, puesto que no se invoca ningún documento que pudiera estar erróneamente valorado, sino que el recurrente se centra en la falta de prueba, en general, de que el dinero proceda de la venta de sustancias estupefacientes.

   En este punto dice la sentencia que por las características y circunstancias del hecho, se puede inferir que la totalidad del dinero procede del tráfico de estupefacientes; considera que se cumple el requisito de la proporcionalidad entre el valor de los objetos y la gravedad del delito; y explica la Sala que el dinero obtenido del premio de lotería y de la venta de unos tejidos que son alegados por el recurrente para justificar el origen del dinero, ya se han valorado, junto con otros factores como la falta de proporcionalidad, para no decretar el decomiso de las joyas y los vehículos intervenidos, al margen del dinero encontrado.

   La sentencia ha valorado, aunque de forma escueta, el comiso del dinero por su procedencia ilícita. Tiene en cuenta los argumentos alegados por el recurrente, relativos al posible origen del dinero hallado, y explica que ya los ha considerado en relación con las joyas y vehículos encontrados; en consecuencia, acreditado que los acusados se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes; no constando el origen del dinero, puesto que se hace referencia únicamente a dos ingresos puntuales, que se imputan a otros bienes hallados en poder de los acusados; y tratándose de una cantidad importante de dinero, que se halla guardado en el domicilio y además fraccionado, la inferencia de que procede de la venta de droga no puede tacharse de arbitraria o irracional.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega vulneración del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el delito de tenencia ilícita de armas y con la acusada Araceli .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el acusado siempre dijo que el arma era suya, que la tenía guardada por defensa, y que su esposa no sabía de su existencia.

2. En relación con el delito de tenencia ilícita de armas la jurisprudencia abandonó hace tiempo la supuesta exigencia de una acción de propia mano en este delito y con ello también el entendimiento del tipo basado en una posesión directa y material de las armas. En este sentido ya la STS 25-1-85 , aunque utilizaba la terminología de "propia mano", daba a este concepto una extensión tal que quedaba claro que el tipo penal de la tenencia de armas no podía ser considerado de esa naturaleza. En la medida en la que dicha sentencia ya admitía que este delito se comete por quien "de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma", pero estimaba al mismo tiempo que nada impedía la autoría cuando el arma "pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización", dejaba claro que no era el disvalor intrínseco del movimiento corporal lo que constituía la esencia del delito de tenencia ilícita de armas, sino la disponibilidad potencial de las mismas. ( STS 11 de octubre de 1997 ).

3. En relación con la autoría de la acusada respecto de este delito, dice la sentencia que ha de partirse de que no se exige para la comisión de este ilícito penal un contacto material, una aprehensión física permanente del autor respecto al arma, sino una disponibilidad abstracta. Aun reconociendo la Sala que la simple convivencia no es suficiente para fundamentar la autoría del cónyuge, concluye que en el caso que nos ocupa, la autoría de la acusada se infiere de la disposición de la pistola, como arma utilizable, por parte de los miembros del matrimonio, y no solo de Felipe , ya que la presencia del arma se sitúa claramente en el entorno propio de la actividad ilícita de tráfico de drogas desarrollada en el mismo domicilio familiar. El arma cuando se interviene se encontraba dispuesta para su uso en el dormitorio de los acusados, cargada con seis cartuchos, y además fueron hallados en el domicilio dos cajas conteniendo entre las dos cincuenta cartuchos del calibre de 9 mm corto.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. La jurisprudencia ha excluido basar la autoría en la convivencia o en el simple conocimiento por el cónyuge de la existencia del arma ( STS 25 de abril de 2007 ), si bien en este caso dado que ambos cónyuges, según ha quedado acreditado, se dedican al tráfico de sustancias, y habida cuenta del ámbito en que se desarrolla tal delito, se infiere que ambos pueden disponer indistintamente del arma que se halla en el domicilio, en el dormitorio común, y que por lo tanto, los dos son autores del delito de tenencia ilícita de armas.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo se alega al amparo del artículo 10.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , y 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y artículo 73.3 de la LOPJ , el derecho al recurso de apelación.

2. Según una doctrina reiterada de esta Sala -STS 607/2008 de 3 de Octubre -, aunque el art. 10.2 de la Constitución proclama que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España", y el art. 96.1 del propio texto constitucional establece que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno", es incuestionable que el art. 14.5 del PIDCyP no impone a los Estados firmantes de dicho Pacto la obligación de establecer en sus ordenamientos jurídicos la segunda instancia en el proceso penal. El texto del Pacto lo único que dice es que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley", y esta exigencia la cumple en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de casación penal, que permite a la Sala Segunda del T.S. revisar las sentencias penales condenatorias en cuanto al fallo y a la pena.

   Sobre este particular también es clara la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dice este Tribunal en su sentencia número 136/2006 de 8 de Mayo , que en el art. 14.5 PIDCP no se establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre , y 70/2002, de 3 de abril ). A partir de tal consideración, "este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE EDL, a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia EDJ 2001/300 , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , y 105/2003, de 2 de junio ). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite. que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo y STC 123/2005 ).

   En efecto, en cuanto a esta última conclusión, afirmamos en la STC 70/2002 , con apoyo en reiterada jurisprudencia constitucional, que el mandato contenido en el art. 14.5 PIDCP 8 se ha incorporado a nuestro Derecho interno, y aunque no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes ( SSTC 42/1982, de 5 de julio ; 51/1985, de 10 de abril, 51 ; 30/1986, de 20 de febrero ), el recurso de casación en materia penal puede cumplir con sus exigencias, siempre y cuando se realice una interpretación amplia del mismo, que permita apurar las posibilidades del recurso de casación. En dicha línea, es doctrina de este Tribunal que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de "Tribunal superior" que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" ( STC 123/1986, de 22 de octubre , 1986/123 ). En definitiva (concluye la STC 70/2002 ), conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional".

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente. Según se ha expuesto, hay que diferenciar la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre, de la entrada en vigor de la normativa procesal, que todavía no se ha producido, y que será la que definitivamente implante el cauce para tramitar los recursos penales que contra las decisiones de las Audiencias Provinciales puedan interponerse en lo sucesivo.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: