STS 758/2008, 14 de Noviembre de 2008
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2008:6249 |
| Número de Recurso | 1737/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 758/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por los procesados Eusebio y Jaime, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, que los condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Sras. De la Serna Blázquez y Galán Padilla. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Bartolomé de Tirajana, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 10/2004, contra Eusebio, Jaime y Salvador (o Rodrigo ) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª que, con fecha 21 de Julio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara que mediante auto dictado en fecha siete de noviembre de 2003, por el Juzgado de Instrucción número Seis de San Bartolomé de Tirajana, en las Diligencias Previas nº 1.862/2003 (de las que dimana la presente causa), funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con la asistencia de la Sra. Secretario Judicial, procedieron, en la misma fecha, a la entrada y registro del local nº 144 del Centro Comercial Nilo, sito en Playa del Inglés, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, domicilio del acusado don Eusebio (mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan), incautándose en dicho domicilio, como motivo de la práctica de la citada diligencia, entre otros, los siguientes efectos y sustancias: a) 28 pastillas, b) un trozo rectangular de una sustancia al parecer hachís, c) Un taco similar al anterior, d) una caja negra conteniendo 41 estuches de papel de arroz, e) una caja de funda de cassette conteniendo envoltorios con veinticinco papelinas de una sustancia, al parecer de cocaína, f) 21 plásticos para hacer envoltorios, g) un plástico negro conteniendo semillas, al parecer de marihuana, h) una balanza de precisión, i) una caja metálica conteniendo láminas, al parecer de hachís, j) 79 estuches con cinco pinceles cada uno de ellos, k) una caja con veintidós correctores, l) un block de facturas con una lista de cantidades y nombres de personas, ll) 4 papeles con indicativos de cantidades, m) un estuche negro conteniendo 7 envoltorios termosellados de una sustancia, al parecer cocaína, n) una tableta con cuatro comprimidos de Kamagra, y ñ) una lámina y un trozo pequeño de una sustancia, al parecer hachís.
Las sustancias anteriormente mencionadas, tras ser analizadas, resultaron ser: 1, 52 gramos de cocaína con una riqueza media del 77 % expresada en cocaína base, 6, 40 gramos de cocaína con una pureza media del 73, 3 % expresada en cocaína base, 6, 46 gramos de 3-4 metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza media del 27, 5 % expresada en anfetamina base, 188, 34 gramos de haschish con una riqueza media del 12 % expresada en delta 9 tetrahidrocannabinol, 50 gramos de haschish con una riqueza media del 16, 3 % expresa en delta 9 tegrahidrocannabinol, 19, 99 gramos de haschish con una riqueza media del 16, 1 % expresada en delta 9 tetrahidrocannabinol y 3, 36 gramos de cannabis con muy baja actividad farmacológica.
Dichas sustancias eran poseídas por el acusado don Eusebio con el propósito de transmitirlas a terceras personas.
Asimismo, en virtud de la citada resolución judicial, y en la misma fecha, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con la asistencia de la Sra. Secretario Judicial, procedieron a la entrada y registro del local nº 127 del referido Centro Comercial Nilo, domicilio del acusado don Jaime (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), ocupando con motivo de la práctica de la citada diligencia, entre otros, las siguientes sustancias: a) una caja conteniendo, al parecer, marihuana, b) tres plantas, al parecer de marihuana, c) una bolsa y media conteniendo, al parecer, marihuana, d) una caja de corcho conteniendo 2 bolsas, al parecer de marihuana, y f) una bolsa conteniendo, al parecer, marihuana.
Las citadas sustancias, tras ser analizadas, resultaron ser: 10,14 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 7, 5 % expresada en delta 9 tetrahidrocannabinol, 40, 41 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 5, 5 % expresada en delta 9 tetrahidrocannabinol, 145, 62 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 6, 8 % expresada en delta 9 tetrahidrocannabinol, 0, 46 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 7 % expresada en delta 9 tetrahidrocannabinol y 104, 36 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media del 0, 8 % expresada en delta 9 tetrahidrocannabinol, de baja actividad farmacológica.
Las referidas sustancias eran poseídas por el acusado don Jaime con el propósito de transmitirlas a terceras personas.
No ha quedado probado que el acusado don Salvador (mayor de edad y cuyos antecedentes penales no consta) fuese coposeedor de las sustancias descritas en los dos apartados anteriores.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Salvador del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, penúltimo inciso, de que venía siendo acusado y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Eusebio, como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de un tercio de las costas procesales, y a don Jaime, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, último inciso, del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de un tercio de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso de los efectos relacionados en la declaración de Hechos Probados.
Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del procesado Eusebio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24. 2º de la Constitución española, al haberse conculcado el principio de la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21. 2º del Código Penal.
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- La representación del procesado Jaime, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24. 2º de la Constitución española, por vulneración del principio de presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la atenuante de drogadicción del artº. 21. 2º del Código Penal.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto sobre la nulidad de la diligencias de entrada y registro en el local nº 127.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de Mayo de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 17 de Septiembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de Noviembre de 2008.
El recurrente, Eusebio, formula varios motivos que examinaremos conjuntamente pues están estrechamente relacionados.
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- En el primero, mantiene que no existe prueba de cargo para condenarle por un delito contra la salud pública, si bien admite la posesión de las sustancias que se le ocupan pero alegando que eran para su consumo y no para dedicarlas al tráfico. Con mayor detalle añade que eran para compartirlas en una fiesta con amigos. Alega además que era consumidor de droga desde los catorce años y que existe el testimonio del Director de un Centro Comercial que manifiesta que en su local, se realizaban fiestas con muchas personas y música alta, lo que había motivado quejas ante las molestias. En consecuencia, mantiene que se trataba de un consumo compartido.
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- En el motivo segundo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que apoya en el acta de entrada y registro en el local, en tanto que acredita que fue practicada a las 9,25, del día 7 de Noviembre de 2003, es decir, con anterioridad al horario de apertura. Sorprende esta alegación cuando más adelante se admite que todo ha sido un "lapsus calami", es decir, un error de transcripción y que en realidad eran las 21,25 de la noche.
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- También el error de hecho se vuelca sobre la inaplicación de la atenuante de drogadición que, según el recurrente, se acredita en los folios que señala de las actuaciones. Se basa, además, en la propia declaración del recurrente que, como es lógico, no se puede tomar en consideración como documento acreditativo del error del juzgador.
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- En el motivo tercero solicita, como lógica consecuencia de lo anteriormente expuesto, la aplicación de la atenuante correspondiente.
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- Lo verdaderamente determinante para abordar las cuestiones planteadas se encuentra en la realidad fáctica e indiscutible del hecho probado. Dice la sentencia y está acreditado incuestionablemente, que además de las sustancias estupefacientes que se describen, aparecieron elementos sugerentes de una dedicación al tráfico, como estuches de papel de arroz, veinticinco papelinas de cocaína, plásticos para hacer envoltorios, una balanza de precisión, un block de facturas y envoltorios termosellados. Todo ello desmonta la tesis de la fiesta de camaradería en la que el consumo sería indistinto y sin tantas precisiones en cuanto a cantidades y envoltorios. Por ello, la existencia de prueba significativa de la dedicación al tráfico existe y se mantiene firme a pesar de la oposición del recurrente.
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- En cuanto a la atenuante de drogadicción, la Sala considera que la documental presentada al inicio de las sesiones del juicio oral es absolutamente insuficiente para acreditar la concurrencia de la atenuante de drogadicción. La sentencia no se limita a hacer esta afirmación, la fundamenta en el hecho de que tan sólo consta su adicción al éxtasis y a la cocaína, pero, en todo caso, esta afirmación pericial se refiere a fechas posteriores a los hechos que están siendo enjuiciados, por lo que su carácter funcional respecto de los mismos no está acreditada, por lo que carece de efectos atenuantes.
Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados
El recurrente Jaime formula también varios motivos que analizaremos conjuntamente.
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- Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, se basa en el reconocimiento material de los hechos objetivos, pero con el añadido de que las sustancias eran para su propio consumo y que las pastillas eran de su hermano y del otro recurrente. Insistiendo en que no vende a nadie. Trata de justificar el hecho de que se encontrase en bolsas para avalar su tesis.
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- El error en la apreciación de la prueba insiste en el mismo argumento del supuesto error en la hora del registro, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto. Añade que no estaba presente en el registro, si bien si lo presenció su hermano. Destaca que hubo que violentar la puerta al no encontrar medio de abrirla. El auto autorizante decía, ajustándose a la ley, que se notificará al interesado si fuese habido y en su defecto al encargado del local. Alega que en ese momento se encontraba trabajando y se sabía dónde y que además se presentó voluntariamente cuando se enteró de que la policía había entrado en su local. No consta la presencia de dos testigos.
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- En el motivo cuarto añade, sin argumentación alguna, que ha existido incongruencia omisiva al no haberse resuelto sobre la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el local que tenía arrendado.
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- La disposición o destino al tráfico se induce de los elementos objetivos sólidos e incontrovertibles y de los datos que se consignan en el acta de entrada y registro. La marihuana no aparece toda ella en un solo recipiente, se encuentra en una caja, además de tres plantas, otra bolsa y media, una caja de corcho conteniendo dos bolsas y otra bolsa más. Es decir, la droga estaba repartida en cantidades que después se describen en su peso y análisis y que muestran que no eran para el consumo propio sino para su distribución entre posibles consumidores, lo que desvirtúa la presunción de inocencia.
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- En relación con la diligencia de entrada y registro, está acreditado que se encontraba presente el hermano del acusado y la novia, con lo que se cumplen estrictamente las previsiones del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es posible que el recurrente estuviese trabajando, pero el dato era incierto y la diligencia estaba suficientemente garantizada con la presencia de las dos personas anteriormente mencionadas. No era necesaria la asistencia de dos testigos. En consecuencia, la Sala resolvió sobre la validez o nulidad de la diligencia de entrada y registro pronunciándose de manera expresa y contundente sobre su validez.
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- Por lo que se refiere a la concurrencia de la atenuante de drogadicción, consta su adicción al cannabis desde el mes de Febrero de 2003, cuando los hechos suceden en Noviembre del mismo año, si bien la concentración de tetrahidrocannabinol es insignificante, 0,01 mg/L de orina. El cannabis no es tan intensamente adictivo, además está probada su relación por confesión propia con el otro acusado, lo que le implica también en la tenencia o posesión de la sustancia y efectos encontrados en el otro local.
Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones legales de Eusebio y Jaime, contra la sentencia dictada el día 21 de Julio de 2006 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 1002/2012, 4 de Diciembre de 2012
...es gratuita, Y no se erige en objeción razonable a la tesis de la sentencia. Véase al efecto el similar supuesto de la Sentencia TS nº 758/2008 de 14 de noviembre , o la Sentencia TS de 21 de noviembre de 1986 . Y desde luego los supuestos contraindicados (inexistencia de antecedentes, no o......