STS, 25 de Noviembre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó sentencia desestimando, por carencia sobrevenida de objeto, el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Financiera Española de Urbanizaciones y Construcciones S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de Julio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de Septiembre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, anulando el Plan General impugnado.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de Febrero de 2006, en la cual a la vista de no haberse personado ninguna parte como recurrida, se ordenó quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.

Por providencia de fecha 13 de Octubre de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de Noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 7405/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó en fecha 11 de Junio de 2004, y en su recurso contencioso administrativo nº 83/02, por medio de la cual se desestimó, por pérdida sobrevenida de objeto, el interpuesto por la entidad "Financiera Española de Urbanizaciones y Construcciones S.A." (Finesa, S.A.) contra el acuerdo del Ayuntamiento de Burgos de fecha 29 de Noviembre de 2001, que denegó la aprobación provisional de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana para clasificar como suelo urbanizable, con ordenación detallada, dos nuevos sectores que actualmente están clasificados como suelo rústico, modificación promovida por D. Humberto, según documento presentado en fecha 2 de Junio de 2000.

La Sala de Burgos desestimó el recurso contencioso administrativo por falta sobrevenida de objeto. La razón para esa decisión fue la de que la propia Sala, en sentencia anterior de fecha 24 de Octubre de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 75/02, había declarado ya nula la denegación de la misma aprobación provisional, por haberse adoptado sin el quórum de la mayoría absoluta establecido en el artículo 47.3.i) de la Ley de Bases de Régimen Local, y había dispuesto la retroacción de actuaciones.

La Sala de Burgos razona en la sentencia que aquí se impugna que aunque su anterior sentencia de 24 de Octubre de 2003 estaba recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, y por lo tanto no era firme, esa circunstancia no impedía la pérdida de objeto, porque, si la decisión del Supremo fuese la de confirmar la sentencia, el problema quedaría resuelto definitivamente en ambos recursos, y, si la revocaba, el propio Tribunal Supremo entraría en la misma impugnación a conocer del fondo de la impugnación sustantiva.

Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de casación la entidad demandante, en el cual alega dos motivos de impugnación, el primero, por aplicación errónea del artículo 22, apartados 1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el segundo, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

En ambos casos se razona diciendo que la Sala de Burgos ha decidido el pleito como si su anterior sentencia fuera firme, cuando lo cierto es que no lo era, con lo cual ha privado de una instancia a la parte recurrente, remitiéndola al resultado de un proceso en el que ella no es parte.

Estos motivos deben ser estimados.

La Sala de instancia no actuó conforme a Derecho al resolver el pleito como si su sentencia anterior de 24 de Octubre de 2003 fuera firme, pese a que no lo era.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala (expresada en sentencia de 21 de Julio de 2003 - casación 11865/98 - y las en ella citadas de 21 de Mayo de 1999, 25 de Septiembre de 2000, 19 de Marzo y 10 de Mayo de 2001, 10 de Febrero y 5 de Mayo de 2003 ) es que la anulación de una disposición general o de un acto administrativo por sentencia firme hace desaparecer el objeto del proceso porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real.

Pero esta doctrina no se puede aplicar cuando la anterior sentencia anulatoria no es firme, porque, pudiendo ser revocada, se está privando a la parte actora en el posterior recurso de toda una instancia y de su derecho a la tutela judicial sobre el fondo del asunto (artículo 24 de la Constitución Española), aplicando una inexistente carencia de objeto a un proceso propio.

Y desde luego, resulta ilógico remitir (en caso de revocación de la sentencia anterior anulatoria) a lo que entonces el Tribunal Supremo resuelva sobre el fondo del asunto, porque de esa forma se está enviando a la parte actora a un recurso ajeno, en el que los motivos de impugnación sustantivos pueden ser del todo distintos a los propios.

La hipótesis de revocación (que debería haber sido suficiente para que la Sala de Burgos hubiera decidido este pleito como si su sentencia anterior no existiera, puesto que no era firme) se ha hecho efectiva después, ya que, en efecto, aquella sentencia de 24 de Octubre de 2003 ha sido revocada por esta Sala en sentencia de 7 de Noviembre de 2007 (casación 9934/03 ), la cual, revocando aquella sentencia, y entrando a estudiar los motivos sustantivos de impugnación, desestimó el recurso contra la denegación de la modificación del Plan.

Procede, por ello, declarar haber lugar al presente recurso de casación, revocar la sentencia impugnada y entrar a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate (artículo 95-2 -d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

El recurso contencioso administrativo debe ser desestimado, por las mismas razones que exponíamos en nuestra sentencia de 7 de Noviembre de 2007 (casación 9934/03 ), donde decíamos literalmente lo siguiente:

"El recurso contencioso administrativo debe ser desestimado, ya que, por un lado, el Ayuntamiento no está obligado a otorgar la aprobación provisional por el mero hecho de que haya existido aprobación inicial, y, por otro, el ordenamiento por otro, el ordenamiento jurídico nunca ha desapoderado a la Administración para evitar desarrollos urbanísticos en suelos que entienda inadecuados para ello.

1. Desde luego, la mera existencia del trámite de información pública es prueba de que la aprobación provisional no es un acto debido. Precisamente las sugerencias o alegaciones hechas en el periodo de información pública (en este caso, del propio Ayuntamiento y de la Asociación Geocientífica de Burgos, ambos opuestos a la modificación) pueden hacer variar las apreciaciones de la Corporación en el momento de la aprobación inicial.

   Y con mucha más razón cuando es el propio promotor el que entiende que la aprobación inicial se ha producido por silencio administrativo positivo.

2. Y acerca de la potestad de los Ayuntamiento para evitar desarrollos urbanos en suelo que entiende inadecuados para ello, este Tribunal se ha pronunciado recientemente sobre la materia en sentencia de 11 de Mayo de 2007 (casación 7007/03 ), donde se dice literalmente lo siguiente:

   "La cuestión jurídica sobre la que debemos pronunciarnos es, por tanto, si tras entrar en vigor el Real Decreto-Ley 4/2000, y hasta que lo hizo la Ley 10/2003, de 20 de mayo, que volvió a incluir en aquel artículo 9.2 esa causa o razón, su interpretación jurídica era, debía ser, una según la cual el planificador, a través del planeamiento general, no podía clasificar un suelo como no urbanizable por la repetida causa o razón, esto es, por considerarlo inadecuado para un desarrollo urbano. Interpretación que, de ser cierta, desplazaría y haría inaplicable al caso enjuiciado la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 1/1997, de 18 de junio, entonces vigente, que incorporó a su ordenamiento autonómico una norma, la contenida en el artículo 11.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, cuya interpretación, a sensu contrario, excluía del suelo urbanizable los terrenos que el Plan General no considerara adecuados para ser urbanizados. Desplazamiento e inaplicación derivados del carácter de legislación básica estatal y, en su caso, de condiciones básicas del ejercicio de los derechos, atribuido a aquel artículo 9 por la Disposición final única de la citada Ley 6/1998.

   Centrada así la cuestión, conviene tener presentes cuales han sido las sucesivas redacciones de aquel artículo 9.2 de la Ley 6/1998 cuando definía qué terrenos (además de los previstos en el número 1 del mismo artículo) debían tener la condición de suelo no urbanizable:

   (1) Según su redacción originaria, vigente desde el 5 de mayo de 1998 al 24 de junio de 2000, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano".

   (2) Según la introducida por el repetido Real Decreto-Ley 4/2000, redacción vigente desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales". Y

   (3) Según la introducida por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, redacción cuya vigencia comenzó el 22 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística".

   Pues bien, abordando ya la cuestión que nos ocupa, son varias las razones que nos conducen a entender que la supresión del inciso "así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano", efectuada por aquel Real Decreto-Ley (convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 29 de junio de 2000 ), no debe ser interpretada en el sentido que aparenta de desapoderar al planeamiento general para tomar en consideración esa inadecuación a los efectos de la clasificación de un suelo como no urbanizable, ni en el sentido de que la legislación básica estatal y, en su caso, las condiciones básicas del ejercicio de los derechos, se opusieran en aquel espacio de tiempo que medió desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003 a que dicho planeamiento pudiera, justificadamente, incluir en esa clase a los terrenos que considerara inadecuados para un desarrollo urbano. Sin perjuicio de otras y centrándonos en las que nos parecen más esclarecedoras, tales razones son las siguientes:

1. La doctrina constitucional que interpreta con qué alcance e intensidad pueden incidir los títulos competenciales del Estado sobre la competencia exclusiva atribuida a las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo; que puede verse, en lo esencial, aunque no sólo, en los fundamentos jurídicos 5 a 12 de la conocida STC número 61/1997, de 20 de marzo, a los que nos remitimos. De esa doctrina, y fijándonos ahora en lo que realmente importa para la cuestión que nos ocupa, puede extraerse sin especial dificultad que aquellos títulos competenciales estatales no habilitan hasta el punto de que los productos normativos surgidos a su amparo puedan sustraer a las Comunidades Autónomas y a las Administraciones Locales -a cada una en el ejercicio de sus respectivas competencias- las potestades que directa y meramente sirven para plasmar la configuración de un determinado modelo territorial y urbanístico y, más en concreto, de un determinado modelo de ciudad. A través de aquellas competencias estatales y de sus productos normativos no cabe privar a esas Administraciones Territoriales de la posibilidad de definir donde y cuando pueden y deben surgir y desarrollarse los asentamientos humanos. Pueden condicionar ese modelo, pero no privar de la opción para configurar un modelo propio. En consecuencia, siendo esa la doctrina constitucional, difícil será interpretar la supresión de aquel inciso en el sentido de que su espíritu y finalidad (elemento, éste, al que fundamentalmente ha de atenderse en la labor de interpretación de las normas jurídicas, según ordena el artículo 3.1 del Código Civil ) fuera privar a esas Administraciones Territoriales de la posibilidad de optar por un modelo que, por razones de carácter territorial o urbanístico, no por otras, considere en un momento dado que determinados suelos son inadecuados para el desarrollo urbano.

2. La doctrina constitucional específica y singularmente surgida al enjuiciar la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 6/1998, que cabe ver en la STC número 164/2001, de 11 de julio, especialmente en su fundamento jurídico 14. En ella, en la que de nuevo es de ver una repetida llamada de atención a que los títulos competenciales del Estado y sus productos normativos no pueden llegar a imponer un determinado modelo urbanístico, y en la que se tiene presente la supresión de aquel inciso llevada a cabo por el repetido Real Decreto-Ley, pero en la que se enjuicia la constitucionalidad de aquel artículo 9 en su redacción originaria, hay consideraciones que a nuestro juicio son muy significativas para decidir sobre la cuestión que nos ocupa. Así, y en lo que ahora importa, se lee al inicio del párrafo tercero de aquel fundamento jurídico 14 que el precepto impugnado, en su redacción de 1998, establece, en síntesis, dos criterios directos para la clasificación del suelo como no urbanizable: que el suelo sea incompatible con la transformación y que sea inadecuado para un desarrollo urbano. Se añade en el mismo párrafo, y ello ya parece tener ese valor significativo al que antes nos referíamos, una consideración según la cual debemos adelantar que la suma de los dos criterios de clasificación contenidos en el artículo 9 LRSV (incompatibilidad e inadecuación para el desarrollo urbano) permite identificar un amplio margen de regulación para cada Comunidad Autónoma, y de ahí la conformidad constitucional del artículo 9 LRSV. Y en la misma línea, con ese mismo valor, y precisamente al ocuparse del criterio de clasificación referido a la inadecuación para un desarrollo urbano, termina el razonamiento del Tribunal Constitucional expresando que es la concurrencia de los dos criterios del artículo 9.2 LRSV, en la concreta redacción de 1998, lo que lleva a rechazar el reproche de inconstitucionalidad. De nuevo, por tanto, parece imponerse como lógica la conclusión que expresamos en el último inciso de la letra anterior. Y

3. El preámbulo del Real Decreto-Ley 4/2000 no contiene una referencia clara a la razón de ser por la que suprimió aquel inciso. Como tal, no parece que podamos considerar aquella que habla de la incidencia en los productos inmobiliarios del precio del suelo, condicionada a su vez por la escasez de suelo urbanizable, pues una referencia idéntica no deja de contenerse, también, en la exposición de motivos de la Ley 10/2003 que, sin embargo, vuelve a introducir como criterio apto para la clasificación de un suelo como no urbanizable el de la inadecuación para el desarrollo urbano. Junto a ello, aquel preámbulo tampoco se refiere a la exposición de motivos de la Ley 6/1998, pese a que en ella, en el párrafo primero de su número 2, y sin duda para explicitar las razones hábiles para preservar un suelo y excluirlo del proceso urbanizador, incluyó explícitamente la de su justificada inadecuación para el desarrollo urbano. Esta reflexión nos lleva a enlazar con el proceso parlamentario de elaboración de la Ley 6/1998, pues el artículo 9.2, en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes Generales, se refería a que el planeamiento general podía clasificar como suelo no urbanizable aquellos otros terrenos que considere justificadamente inadecuados para un desarrollo urbano racional. Desaparecidas esas dos exigencias que acabamos de subrayar en el texto finalmente aprobado del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, con la consecuente apariencia de que el margen de discrecionalidad del planificador podía entenderse ampliado, surge, al combinar todo lo que hasta ahora llevamos razonado, incluida la pervivencia tras el Real Decreto-Ley de aquella expresión del párrafo primero del número 2 de la exposición de motivos de la Ley 6/1998, la idea de que la supresión del inciso no obedeció tanto a la exclusión del criterio de la inadecuación para un desarrollo urbano, sino, más bien, a la de poner freno a esa aparente ampliación del margen de discrecionalidad. Entendemos que este es el espíritu y finalidad de la repetida supresión y, por ende, el elemento fundamental a la hora de interpretar su significado jurídico. Y entendemos que ello se ve confirmado al estudiar la Ley 10/2003 (que, no se olvide, es el producto normativo que surge por la vía del artículo 86.3 de la Constitución, esto es, la Ley que, tras la convalidación del Real Decreto-Ley 4/2000, resultó de tramitar éste como proyecto de ley), pues en su exposición de motivos se expresa que en la misma dirección de incrementar la oferta del suelo, trasladando este efecto positivo al precio final de los bienes inmobiliarios, se orienta la mayor objetivización de la clasificación del suelo no urbanizable, y en la redacción que finalmente da al artículo 9.2 exige que el criterio clasificador de la inadecuación para el desarrollo urbano se sustente o lo sea, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística."

   Para el caso concreto de esta modificación del Plan General decíamos en aquella ocasión lo siguiente, plenamente aplicable ahora:

   Y acerca de la potestad de planeamiento de la Administración como genuina manifestación de su deber de velar con objetividad por los intereses generales, puede verse también la sentencia de este Tribunal de 29 de Noviembre de 2006 (casación nº 1980/03 ), que aunque referida a la legislación urbanística valenciana, contiene unas reflexiones muy importantes sobre esta cuestión, de aplicación general.

   En el presente caso el suelo sobre el que se pretende crear desarrollos urbanos está clasificado como suelo no urbanizable, parte como no urbanizable no apto para el desarrollo urbano (SNUIDUR), y, en una menor proporción, como suelo no urbanizable de protección de cauces (SNUEPC), según el informe del Sr. Jefe de la Sección de Planeamiento de 11 de Diciembre de 2000; terrenos que constituyen los sectores 26 y 27 y sobre los que se pretenden edificar un total de 1.820 viviendas.

   (Merece mención especial la oposición de la Asociación Geocientífica de Burgos, que se basa en "el hecho comprobado de que los terrenos que se pretender modificar para su urbanización residencial son inundables bajo la influencia del régimen de caudales del río Vena y del Arroyo de los Descalzos, lo que conllevaría riesgos efectivos si esas zonas se convirtieran en edificables en los términos propuestos")".

   Insistiendo ahora más en estas ideas, se dice en el informe del Sr. Jefe de los Servicios Técnicos de la Gerencia de Urbanismo de 19 de Noviembre de 2001 que:

   "Con fecha 6 de Septiembre de 2001 el Consejo Sectorial de Urbanismo del Ayuntamiento de Burgos deliberó sobre la Modificación presentada, en su totalidad, sin que dicha propuesta concitase opiniones favorables a su aprobación por ningún miembro del Consejo. Podría destacarse la intervención del Presidente del Colegio de Arquitectos de Burgos, (...), quien señaló la coherencia del Plan actual al prever los terrenos como inadecuados para la edificación, siendo conveniente la previa ejecución de las infraestructuras territoriales por lo que ahora su desarrollo es prematuro ya que trasladaría el desarrollo urbanístico, siendo más conveniente que previamente se desarrollasen otros suelos, como los urbanos no consolidados, con los que cuenta la Ciudad".

   Y añade el informe que:

   "La decisión que llevó al planificador, al Ayuntamiento en definitiva, a clasificar esos suelos urbanizables con arreglo a las categorías de protección que respondieron a un razonamiento objetivo, y no sólo no suponen una excepción sino que corresponden a situaciones que se reproducen con carácter general en la totalidad del municipio para otros terrenos de similares o equiparables características, enmarcándose en el contexto general que representa el modelo municipal, que así responde al interés general. No es que los terrenos tengan una innegable vocación urbanístico como dicen los particulares sino, que por el contrario, el Plan General los preserva mediante su categorización como suelo rústico de protección.

   Tampoco tiene fundamento la pretensión del interesado de obviar, como efectivamente hace, la existencia de alegaciones, por mucho que así se pretenda vaciar a la Administración de los razonamientos que sirvieron en su día para la adopción de sus decisiones. No sería lógico que el Ayuntamiento se viese así privado de todo el contenido argumental con el que ponderar sus decisiones. La alegación sobre la ocupación de áreas inundables plantea la existencia de riesgos de inundación conocidos, siendo irrelevante la fecha de su presentación pues simplemente recuerda lo que ya el Ayuntamiento conoce a través de varios estudios, no pudiéndose obviar por cuanto que, como ya se ha dicho artículo 9 de la Ley autonómica 5/1999 obliga a su protección; por otra parte, esos riesgos son manifestados también en el informe de la Confederación Hidrográfica del Duero; puede entenderse así el porqué el Plan General adoptó, en su momento y de forma acertada puesto que es conforme a los dispuesto en los artículos 9 y 16.1.g) de la Legislación autonómica, la consideración de esos suelos como rústico de protección natural y de cauces".

   En consecuencia, no puede pretenderse, conforme a lo dicho más arriba, que el Ayuntamiento de Burgos venga obligado a aprobar provisionalmente una modificación de su Plan General para hacer urbanizables unos terrenos que su propio Plan General ha querido preservar del desarrollo urbano, porque, conforme a nuestra sentencia de 11 de Mayo de 2007, los Ayuntamientos nunca han sido desapoderados para dirigir la política urbanística municipal y para encauzar el desarrollo urbano conforme a las exigencias del interés público; y ello, incluso, en el periodo de vigencia del Real Decreto-Ley 4/2000.

   Y, por otro lado, de suyo va que el suelo rústico con protección natural de cauces (SEP-C) es de imposible urbanización desde el punto de vista legal (artículo 9 de la Ley 6/98, de 13 de Abril ).

   Así, pues, no se trata del problema formal de si el documento refundido de 25 de Julio de 2001 recoge las condiciones impuestas por la Comisión Territorial de Urbanismo mediante las oportunas ampliaciones, sino de otra cuestión de fondo: que los suelos o no son aptos para el desarrollo urbano o merecen protección especial.

Fue, por lo tanto, conforme a Derecho que el Ayuntamiento demandado, en el acuerdo aquí recurrido, tuviera por no aprobada provisionalmente la modificación que se proponía del Plan General, y el recurso contencioso administrativo debe por ello ser desestimado.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ) ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.