SAP A Coruña 336/2005, 2 de Septiembre de 2005
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2005:1990 |
| Número de Recurso | 845/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 336/2005 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 336
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A CORUÑA, a dos de septiembre de dos mil cinco.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio ORDINARIO Nº 236/03, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE O CANTIÑO F-MIÑO, S.L., representado en 1ª instancia por la Procuradora SRA. SÁNCHEZ PRESEDO y en esta alzada por el Procurador SR. FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO y dirigido por el Letrado SR. SÁNCHEZ PRESEDO y de otra como DEMANDADA-APELADA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 - NUM001 -MIÑO, representada en 1ª instancia por el Procurador SR. PEDREIRA DEL RÍO y en esta alzada por el Procurador SR. GONZÁLEZ MARTÍN y dirigida por el Letrado SR. PRADO DEL RÍO; versando los autos sobre EJERCICIO DE DERECHO DE VUELO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS 1, con fecha 27.1.05 . SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la Procuradora DOÑA MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO, en nombre y representación de la entidad O CANTIÑO F. MUIÑO, S.L., contra la entidad la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , NUM000 - NUM001 RUA000 nº NUM002 Miño, representada por el Procurador DON MANUEL J. PEDREIRA DEL RIO, y debo DECLARAR Y DECLARO que no cabe el ejercicio del derecho desobreedificación del que es titular la entidad demandante, por no constar con el necesario consentimiento unánime de los miembros de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 - NUM001 , sobre el que se ralizaría, y a cuyos elementos comunes afectaría y gravaría.
Y todo ello con imposición de costas al demandante."
Contra la referida resolución por O CANTIÑO F-MIÑO, S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELEBERG.
El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción declarativa de condena que es ejercitada por la entidad actora "O CANTIÑO F. MIÑO, S.L." contra la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 NUM000
- NUM001 , sito en la RUA000 NUM002 del Ayuntamiento de Miño, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que proclamase el derecho de vuelo y mayor elevación de la demandante sobre el inmueble de litis, condenando a la comunidad de vecinos interpelados como consecuencia del reconocimiento del mismo a permitir la realización de los trabajos preparatorios y condicionantes de su viabilidad, así como las obras de ejecución hasta su total culminación, que se llevarán a efecto de buena fe y sin alterar los elementos privativos del edificio, así como a aceptar la nueva distribución de las cuotas de participación en proporción a la superficie construida y que se construya en el ejercicio de tal derecho y su formalización por el demandante mediante la modificación del título constitutivo o subsidiariamente a esta vía de formalización a proceder a su formalización por la Comunidad de Propietarios, a dichas pretensiones se acumulaba otra eventual accesoria de indemnización de daños y perjuicios, según las bases postuladas en el punto 3.1 de la demanda. A la mentada demanda se opuso la comunidad de vecinos, instando su íntegra desestimación. Seguido el juicio por todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, en que con base en la sentencia de Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 , que considera incompatibles las reservas del derecho de vuelo con el régimen de la legislación de propiedad horizontal, en los términos expuestos por la sentencia recurrida, desestima la demanda, pronunciamiento contra el cual se interpone por la entidad actora el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe.
La demanda se funda en la escritura de 27 de noviembre de 1981, de agrupación, declaración de obra nueva, división de propiedad horizontal y disolución de condominio, autorizada por el Notario de Pontedeume don José Ramón Rego Lodos, n 2669 de su protocolo. En el mentado instrumento público los promotores como propietarios únicos al tiempo de otorgamiento de dicha escritura establecieron una cláusula 1ª , que literalmente transcrita, señala: "el derecho de vuelo y mayor elevación, queda adjudicado íntegramente a los primeros comparecientes, los cuales podrán hacer uso de él personalmente o transmitirlo por cualquier título a terceras personas; y en el supuesto de que llegaren a utilizarlo, sus cuotas de participación en los elementos comunes, se distribuirán proporcionalmente a la superficie construida y a la que se construya en uso de ese derecho; todo ello sin precisar la autorización de la comunidad". Los promotores a los que se le atribuyó el derecho, tan indeterminadamente configurado, Don Valentín y Dª Celestina , donaron el mismo a su hijo D. Alfredo , quien aceptó la donación, que fue instrumentalizada por medio de escritura pública otorgada el 11 de diciembre de 2001, ante el notario de de dicha población Sr. Calvo Vidal, nº 1688 de su protocolo. El donatario constituye el 14 de febrero de 2003 la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal "O CATIÑO F. MIÑO S.L. ( escritura de 14 de febrero de 2003, autorizada por el Notario de Pontedeume, Sr. Calvo Vidal, nº 225 de su protocolo ), que como titular del derecho de vuelo entabla la presente demanda.
La base o fundamento del derecho de vuelo deriva a su vez del derecho de propiedad que, en su formulación clásica, según las raíces romanas, llegaba verticalmente "usque ad coelos et ad inferos". Susceptible de una configuración jurídica autónoma atribuye a su titular el derecho de utilización del espacio aéreo mediante el levantamiento de nuevas plantas sobre un edificio ya construido, de ahí que se le denomine igualmente como derecho de sobreelevar edificaciones. Su primera regulación normativa en nuestro derecho positivo se recogió en el art. 16 del RH, a partir del Decreto 393/1959, de 17 de marzo . En la redacción entonces dada, al numero 2 de dicho precepto, se señalaba: "el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del ap. tercero ( hoy 4º ) del art. 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) las cuotas que hayan decorresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes, y b) las normas de régimen comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.
El mentado artículo fue objeto de modificación normativa por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre , que por exigencias de los principios de especialidad y determinación de los derechos reales, añadió dos requisitos adicionales, a cuya conjunta concurrencia se condicionada la inscripción registral:, cuales eran: "b) determinación concreta del número máximo de plantas a construir; c) el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de 10 años".
Es cierto que tales apartados quedaron sin efecto por mor de sendas sentencias dictadas por la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de fechas 24 de febrero de 2000 , que declaró la nulidad del art. 16.2 c), al considerar que, aún reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo de la que se pretende en el art. 16 del Reglamento impugnado en relación con el derecho de vuelo debe necesariamente venir establecida por ley, al afectar lo dispuesto en el precepto a disposición normativa de superior rango como era la Ley Hipotecaria, y la STS de 31 de enero de 2001 de la misma Sala , que la limitación del art. 16.2 b) fue declarado igualmente nulo por exigir un requisito para la inscripción del derecho de vuelo y subsuelo, cual es el número de plantas a construir que sólo el ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer.
No es objeto propio de esta sentencia entrar en el análisis de la rica problemática jurídica que plantea el derecho de vuelo,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Las Palmas 377/2008, 31 de Julio de 2008
...Provincial de Girona num 298/05 de 18 de julio , o la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña nº 336/05 de 2 de septiembre , que citamos textualmente por su claro posicionamiento al "TERCERO La base o fundamento del derecho de vuelo deriva a su vez del derecho......
-
SAP Las Palmas 177/2007, 4 de Mayo de 2007
...a terceros, reserva del promotor del edificio, etc. Un resumen extenso y completo de la doctrina dominante se expresa en la SAP SAP La Coruña núm. 336/2005 (Sección 4ª), de 2 septiembre JUR 2005\250705 : "No es objeto propio de esta sentencia entrar en el análisis de la rica problemática ju......
-
SAP Burgos 234/2011, 16 de Mayo de 2011
...que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de lA Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas c......
-
SAP Vizcaya 149/2015, 21 de Mayo de 2015
...que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas co......