SAP Vizcaya 149/2015, 21 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2015:853 |
| Número de Recurso | 121/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 149/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-14/000561
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2014/0000561
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 121/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 90/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DIRECCION000 BIDEA NUM000 MUNGIA C.P.
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: JUAN GOYOAGA GORTAZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Ambrosio y Esmeralda
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI y MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL PINEDA USPARITZA y RAFAEL PINEDA USPARITZA
S E N T E N C I A Nº 149/2015
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de mayo de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 90/2014, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GERNIKA y seguidos entre partes como apelante C.P. DIRECCION000 BIDEA, NUM000 DE MUNGUIA, representada por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigida por el Letrado Sr. Goyoaga Cortazar y como apelados Dª Esmeralda y
D. Ambrosio representados por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigidos por el Letrado Sr. Pineda Usparitza. Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente:" FALLO: DESESESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 BIDEA NÚMERO NUM000 DE MUNGUÍA, VIZCAYA FRENTE A D. Ambrosio Y DÑA. Esmeralda .
CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LA PARTE ACTORA".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la C. P. DIRECCION000 Bidea, NUM000 de Munguia se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 121/2015 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que con fecha 27 de abril de 2015 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 20 de mayo de 2015. .
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
El recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 Bidea, NUM000 de Munguia viene, fundamentalmente, a sustentarse en invocación de errónea de la valoración aportada a los autos por la juzgadora de primera instancia; la sentencia ninguna referencia efectúa sobre el derecho de levante que, entiende esta parte, es la base o fundamento de su pretensión; el análisis de este derecho conlleva a que no sólo la edificación sobreelevada es común, sino también el terreno sobre el que se asienta; por ello el demandado no puede negar la naturaleza común del terreno sobrante de la edificación elevada sobre el pabellón de su propiedad, cuando se vendió a tercero el derecho de levante sobre la planta baja (propiedad de los demandados)aglutinaba la parte de terreno sobrante en el que se encuentra la edificación, en tanto en cuanto que el suelo es un elemento esencial y hay que entender que se transmite junto al edificio una parte alicuota del solar. En el caso, se concedió un derecho de levante y se ejercitó, por ello, una vez ejercitado el derecho de levante e integrado en las nuevas plantas construídas junto con el pabellón preexistente en un regimen de Propiedad Horizontal la decisión sobre el carácter de terreno libre de edificación se debe resolver en función de las normas que regulan el regimen de propiedad.
Interpretación errónea de la escritura de constitución del regimen de Propiedad Horizontal e infracción de los artículos 396 CC y 3 LPH ; no comparte los razonamientos que la sentencia esgrime para sostener que el terreno sobre el que se asienta la edificación pertenezcan al pabellón; y ello porque partiendo de que nos encontramos ante un edificio en regimen de Propiedad Horizontal dificilmente se pueden diferenciar los elementos independientes que se describen y en concreto del suelo sobre el que se levanta, en cuanto que tal regimen viene a compaginar el derecho privativo sobre determinados elementos, con la copropiedad sobre los demas elementos del edificio necesarios para su adecuado uso como es el suelo.
Interpretación errónea de las inscripciones registrales de la finca e infracción del art. 8 de LH, art. 16,2 del RH y 396 Cc .; la tesis que sostiene la sentencia se contradice con los principios de unidad de finca y folio real; conforme a los principios mencionados los negocios jurídicos tienen por objeto una finca ya formada y que los derechos reales que sobre la misma se constituyan han de recaer sobre la totalidad de la finca, pues si se pretende gravar una parte de la finca debe de segregarse o dividirse previamente,
Es contundente, según entiende esta parte, el carácter común del terreno cuya reivindicación de dominio es ejercitada en su demanda; y, por tanto, es acreditado que se debe retirar por los demandados los elementos que han instalado en el terreno y devolución a su estado anterior.
Por lo resumidamente expuesto en este fundamento, con remisión al escrito de interposición del recurso, solicita se revoque la sentencia y se estime su demanda. SEGUNDO.- Como primera cuestión, se deberá limitar y conretar la acción que ejercita la parte apelante en su demanda; examinado el mencionado escrito rector, decir que acierta la parte apelada cuando invoca que lo pedido por la parte apelante es la declaración de elemento común del terreno sobrante en que se encuentra construído el edificio y que, en base a tal naturaleza común, se dirige acción contra el copropietario que ha realizado alteración en dicha cosa común sin el consentimiento de los demás y, por tanto, que proceda a la retirada de los cierres instalados mediante pivotes y cadenas con reposición del terreno al estado anterior. Ello no obsta a que la Sala admita que en este razonamiento va implicito la reivindicación, por parte de la Comunidad de Propietarios, de que dicho terreno sobrante le es de su propiedad (en tanto en cuanto invoca su consideración de elemnto común).
Desde dicha delimitación se procederá a examinar el objeto del recurso; al entender de la apelante en cuanto que ejercitado el derecho de levante que adquirió sobre el pabellón previamente existente y propiedad de los demandados es obligado entender que se extiende su copropiedad en la cuota correspondiente sobre el terreno en que se asienta el edificio, y ello como derecho integrante del derecho de vuelo una vez que éste se agota con la construcción; incidiendo, que constituído en regimen de Propiedad Horizontal esta nueva edificación, todos aquellos elementos que en la escritura de constitución de dicho regimen, no se especifique que son privativos lo serán común; siendo así que en cuanto no se indica en las escrituras públicas que el perimetro restante del solar sobre el que se encuentra el edificio sea privativo, lo será común por su propia naturaleza.
Estima la Sala que por su interes e incidencia en la resolución del recurso al analizar un supuesto similar al ahora enjuiciado, debe ser reseñado lo dicho por la AO de Valencia Sección 6ª de 13 de septiembre 2012, en la que se postulaba por la parte apelante que se declare la titularidad privada del terreno incultivado pero sin posibilidad de realizar edificación alguna sobre el mismo, al ser el derecho de vuelo elemento común.
La sentencia dictada por la AP Ourense, sec. 1ª, en fecha de 17-3-2010, nº 111/2010, rec. 230/2009 . Pte: Alañón Olmedo, Fernando en referencia al derecho de vuelo:
" PRIMERO.-.......Sentados estos antecedentes cumple señalar algunos caracteres del derecho de
vuelo.
El vuelo es el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal y en ese sentido es posible imaginar el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas o proyectadas. Este derecho es susceptible de tráfico jurídico y de inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como nos señala el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas configuraciones doctrinales que se le han atribuido; se ha configurado como un derecho de propiedad, como un derecho real sobre cosa propia, derecho real sobre cosa ajena, su consideración mixta, reputándolo como tal en el momento de su...
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