SAP Burgos 234/2011, 16 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución234/2011
EmisorAudiencia Provincial de Burgos, seccion 2 (civil)
Fecha16 Mayo 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00234/2011

SENTENCIA Nº 234

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR : BURGOS

FECHA : DIECISEIS DE MAYO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 81 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 458/10, sobre reclamación de cantidad, del

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2.010, siendo parte, como demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Teresa Palacios Sáez y defendida por el Letrado D. Rafael Alonso Vázquez; y como demandado-apelado, DON Anton, representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado D. Roberto Núñez Sagrado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA PALACIOS SAEZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, contra DON Anton, representado por la Procuradora DOÑA ELENA PRIETO MARADONA, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Mayo de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La esencial cuestión debatida en el presente proceso se refiere a la exigibilidad de la deuda por parte de la comunidad actora originada en una derrama extraordinaria derivada de la cuota comunitaria atribuida a un "derecho de vuelo" constituido en el año 1952, que era del 4% según la inscripción registral, cuando la derrama se fija en el año 2007 y cuando no consta la exigencia de cuotas ordinaria anteriores.

Se debate la extinción del derecho de vuelo antes del año 2007 y por lo tanto la inexigibilidad de la deuda referente a un derecho extinguido. El derecho de vuelo referido en el art 16 RH es un derecho temporal por su propia naturaleza, ya que no tendría sentido, ni finalidad, un derecho de vuelo indefinido y que sometiera a la comunidad a una situación de permanente indefinición. Además, es de duración limitada que si no se establece en el título se cifra en 30 años, pues salvo "justa causa" que no se acredita en este caso, los derechos reales se extinguen por su falta de uso como las servidumbres, el usufructo o los censos. Sobre esta consideración, la mas reciente jurisprudencia es categórica como se deriva de las siguientes resoluciones:

SAP Orense, sección 1ª de 17-03-2010 : " El vuelo es el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal y en ese sentido es posible imaginar el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas o proyectadas. Este derecho es susceptible de tráfico jurídico y de inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como nos señala el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de lA Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas configuraciones doctrinales que se le han atribuido; se ha configurado como un derecho de propiedad, como un derecho real sobre cosa propia, derecho real sobre cosa ajena, su consideración mixta, reputándolo como tal en el momento de su constitución, en cuanto limita el ius aedificandi que pertenece a los propietarios bajo el régimen de propiedad horizontal que, al ser ejercitado, se diluye en éste último, integrándose como un copropietario más en su régimen legal, sin perjuicio claro está de la propiedad privativa sobre el piso o local construido. El Tribunal Supremo, ha venido manteniendo la validez del derecho de vuelo, no planteando objeción alguna a su existencia en las sentencias de 10 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2007 ; también la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido admitiendo su existencia que tiene plasmación positiva en el artículo 16.2 del RH a cuyo tenor "El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento y las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Este precepto fue reformado por el RD 1867/1998 que añadió dos requisitos para la posibilidad de inscripción de tal derecho, la necesidad de que se fijara un plazo para el ejercicio de este derecho de vuelo, que no podría exceder de 10 años, y el número máximo de plantas a construir. Estas modificaciones fueron declaradas ilegales por medio de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001 en la consideración, sintéticamente, por ser contraria la fijación de un plazo de diez años para el ejercicio del derecho de vuelo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley Hipotecaria y, en segundo lugar, porque la fijación de las condiciones para inscribir el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o de realizar construcciones bajo su suelo haciendo suyas las edificaciones resultantes, excede de la función propia del Reglamento pues cabe que se limite el derecho más allá de lo previsto en las normas urbanísticas. Lo que si admite la última de las sentencias citadas es que el principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al artículo 9.2ª de la Ley Hipotecaria, que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero éstas no pueden venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del artículo 16.2 las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que el apartado b), al igual que ya lo fue antes el c), debe ser declarado nulo de pleno derecho por exigir un requisito para...

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