STS, 31 de Marzo de 2014

En el recurso contencioso administrativo 1314/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 3ª, se dictó Sentencia con fecha 29 de octubre de 2012 , que acuerda: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el frente a la resolución de 20 de Abril de 2011 declarando la nulidad de la regla tercera de la resolución impugnada en cuanto regula las condiciones de integración en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía del personal proveniente de la Empresa de Desarrollo Agrario y Pesquero S.A.. Sin Costas".

Por Auto de 18 de enero de 2013, se acuerda la rectificación de errores materiales de la sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: "LA SALA ACUERDA: Rectificar el error material de la sentencia nº 3156, dictada por esta Sala en fecha 29 de octubre de 2012 , en el sentido de que en el Fundamento de Derecho Primero de la misma, donde dice "...PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, resolución de 20 de Abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Publica por la que se aprueba el protocolo de integración del personal en la agencia de servicios sociales y dependencia de Andalucía y que se condene a la Administración demandada a las costas causadas.", debe deci r: "....PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se aprueba el protocolo de integración del personal en la agencia de servicios sociales y dependencia de Andalucía y que se condene a la Administración demandada a las costas causadas".

En el Fundamento de Derecho Segundo de la misma, donde dice "Finalmente y de forma principal indica la actora que conforme a la ley 1/2011 y a la disposición adicional primera del decreto 101/2011, de 19 de abril , por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía......" debe decir "Finalmente y de forma principal indica la actora que conforme a la ley 1/2011 y a la disposición adicional primera del decreto 99/2011 de la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera ....", y en el fallo, donde dice "que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA .....)" debe decir "que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 89.1 LJCA ...".

Notificada dicha resolución a las partes, por la Junta de Andalucía se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de mayo de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, por escrito de 13 de septiembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 10 de octubre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso. Ha sido parte, si bien el procedimiento en instancia no se tramitó por derechos fundamentales.

Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo para el 26 de marzo de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La Letrada de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación 821/2013 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 29 de octubre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, Sección 3ª, en el recurso núm. 1314/2011 , promovido por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la Resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se aprueba el protocolo de integración del personal de la Empresa de Desarrollo Agrario y Pesquero SA en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía.

Resuelve la Sala estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad de la regla tercera de la resolución impugnada en cuanto regula las condiciones de integración en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía del personal proveniente de la Empresa de Desarrollo Agrario y Pesquero S.A y cuyo tenor literal expresa :

Tercera. Incorporación del personal laboral de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero en la Agencia de Gestión Agraria y pesquera de Andalucía.

1. Sucesión de empresa. En concepto de sucesión, y desde la fecha de su constitución efectiva, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado.

2. Condiciones de integración. El personal laboral de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., se integrará en la Agencia conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . De acuerdo con la regla de la letra b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal integrado tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia. El acceso de este personal, en su caso, a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo.

   De acuerdo con la regla de la letra f) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público, la masa salarial del personal laboral al servicio de la Agencia no podrá superar, como consecuencia de la reordenación, la del personal de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A.

3. Normativa laboral de aplicación. El personal laboral de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., que se integra en la Agencia mantendrá las mismas condiciones laborales y retributivas que tenían en dicha empresa, así como de las dimanantes, en su caso, del V Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A. Las condiciones laborales contenidas en dicho Convenio permanecerán subsistentes en tanto se aprueba un nuevo convenio aplicable al mismo, de acuerdo con lo establecido en el apartado e) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero . Asimismo le será de aplicación la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

   La sentencia (completa en CENDOJ Roj: STSJ AND 9368/2012) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en los SEGUNDO, TERCERO , CUARTO, QUINTO Y SEXTO plasma las pretensiones que rechaza.

   Es en el SÉPTIMO al amparo del art. 23. 2 CE y art. 44 ET sigue lo manifestado en la STJ Andalucía, de 2 de noviembre de 2011, Sala de Sevilla, sobre que se ha producido una integración directa en el empleo público sin consideración alguna a los principios de mérito y capacidad.

   En el OCTAVO rechaza el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad mientras finalmente en el NOVENO acepta la declaración de nulidad de la resolución impugnada.

   No identifica la Sala de instancia el número de recurso contencioso administrativo en que fue dictada la Sentencia de 2 de noviembre de 2011. Mas dada la similitud de las cuestiones objeto de debate deducimos lo fue en el nº 414/2011 relativa al Decreto 103/2011. La misma fue revocada por este Tribunal Supremo al estimar el recurso de casación 6191/2011 y desestimar el recurso contencioso administrativo mediante Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 a la que hace mención la Junta de Andalucía con carácter previo a la formulación del presente recurso de casación.

   También alude la administración a la ulterior Sentencia de 25 de marzo de 2013 recaída en el recurso de casación 6191/2011 .

   Ante este alegato el Sindicato recurrente manifiesta que se trata de dos procesos distintos y los motivos del recurso también lo son.

   Por su parte el ministerio público reconoce la existencia de las dos sentencias invocadas aunque subraya que los motivos aducidos ahora no coinciden estrictamente con los esgrimidos en los anteriores recursos, tanto los aceptados como los rechazados en las antedichas sentencias. Pone de relieve que el que era motivo sexto en las anteriores ahora se ha subdividido en dos, cuarto y quinto y se agrega uno que no fue anteriormente invocado, que luego identifica con el cuarto, infracción del art. 71 LJCA .

   No debía haberse conferido traslado al Ministerio Fiscal pues no se trata de un proceso tramitado por el procedimiento reservado a los derechos fundamentales aunque así, indebidamente, lo reflejase la STSJ Andalucía de 29 de octubre de 2012 en su FJ 1º ulteriormente rectificada mediante ATSJ Andalucía de 18 de enero de 2013. Mas ello no ha sido denunciado por las partes ni ha causado indefensión alguna.

1. Un primer motivo invoca el apartado a) del artículo 88.1 de la LJCA por incurrir en exceso de jurisdicción con infracción de los arts. 1.1 y 3ª) LJCA y 1.2. TRLP Laboral y arts. 9.1. 4 , 5 y LOPJ .

Considera incurre en exceso de jurisdicción porque se introduce en extremos de naturaleza laboral cuyo conocimiento corresponde al orden social.

Aduce que la previsión contenida en la regla cuarta declarada nula es materia de derecho laboral concerniente a la sucesión empresarial de la nueva agencia respecto a la extinta empresa pública.

1. 1. La representación del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía muestra su oposición.

   Alega que no incurre en exceso de jurisdicción siendo competente el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

   1.2. El Ministerio fiscal pide la desestimación en consonancia con lo planteado en anteriores recursos por lo que se remite a la STS de 21 de enero de 2013 .

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA , sostiene que es incongruente e infringe los artículos 33.1 y 65.2 LJCA porque declara nula la regla cuarta de la Resolución por una causa no invocada: la infracción del principio de igualdad y del derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad.

   Afirma que lo alegado fue la infracción del artículo 23.2 de la Constitución en la vertiente o de provisión de puestos de trabajo.

   2.1. La representación del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía rechaza el motivo.

   Niega su existencia porque la sentencia en su FJ Sexto motiva la vulneración invocada por la parte demandante en instancia por lo que tampoco se da el vicio de incongruencia.

   2.1. También el ministerio fiscal objeta el vicio de incongruencia por las mismas razones expresadas en la STS de 21 de enero de 2013 .

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , invoca infracción de los artículos 14 y 23. 2 CE .

   Esgrime el contenido de la Sentencia de 16 de enero de 2012 dictada por la Sala de Málaga del TSJ Andalucía en el recurso contencioso 546/2011 en el que se impugnaba el Decreto 101/2011 cuya D.A. Cuarta es idéntica a la regla aquí cuarta aquí cuestionada.

   Tras prolijos razonamientos concluye remitiendo al contenido de las SSTS de 21 de enero y 25 de marzo de 2013 a que más arriba se hizo mención.

   3.1. La representación del Sindicato considera que los motivos tercero a séptimo se residencian esencialmente en la indebida aplicación de los arts. 14 y 23.2 CE así como en la potestad autoorganizatoria.

   Aduce la STS de 24 de marzo de 2011 recurso de casación 6542/2009 respecto a que no es absoluta la potestad de autoorganización.

   Razona que la reordenación del sector público andaluz es un cúmulo de despropósitos eludiendo los principios de acceso al empleo público.

   3.1. Arguye el ministerio fiscal que los motivos tercero -aplicación indebida de los arts. 14 y 23.2 CE -quinto y sexto- vulneración del art. 44 ET y aplicación indebida 55 EBEP deben ser estimados como se hizo con los correspondientes motivos, aunque con distinto ordinal, examinados en la STS de 21 de enero de 2013 .

   Insiste, con cita de la precitada Sentencia, en que el personal cuestionado ya tenía la condición de empleado público, y estaba sujeto al Estatuto Básico del Empleado Público antes de que se aprobara la Ley 1/2011 y se dictaran los Decretos 99/2011, 103/2011 y 92/2011.

4. Al amparo del art. 88. 1. d) LJCA sostiene vulneración del art. 71 LJCA al exceder de los limites de la revisión jurisdiccional y declarar en su FJ Sexto cuál es el sistema que habría de emplearse por la administración para la integración del personal en la Agencia que nos ocupa.

   4.1. Pide su desestimación el ministerio fiscal por entender que el fallo de la sentencia nada dice de lo invocado por la administración.

   Sostiene que no infringe el apartado segundo del art. 71 al limitarse a efectuar el pronunciamiento reseñado en el apartado 71.1. LJCA es decir una declaración de nulidad sin perjuicio de lo que esgrimido por la administración pudiera considerarse un "obiter dicta".

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime infracción del art. 44 ET en relación con los arts. 9 y 103 CE .

   Sostiene que los trabajadores de la empresa extinguida eran personal laboral por lo que procede su integración en la estructura de la Agencia que sucede a aquella. Invoca en tal sentido la STS de 20 de abril de 2005 , FJ Tercero.

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca la indebida aplicación del art. 55 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público por ser aplicable el ya esgrimido art. 44 ET de conformidad con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 1/2011 , como en la DAPrimera del Decreto 99/2011 que aprueba los Estatutos de AGAPA que exigen la superación de pruebas selectivas para acceder a la condición de funcionario o laboral de aquellos trabajadores a los que se refiere.

7. Un séptimo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA defiende conculcación del artículo 47.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y el artículo 148.1.1ª de la Constitución porque desconoce la potestad de autoorganización de la Comunidad Autónoma.

Tal como hemos hecho desde la inicial Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013, recurso de casación 6191/2011 frente a la sentencia que había anulado la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011 seguimos el orden establecido por la Junta de Andalucía.

También la doctrina ya fijada en las Sentencias mencionadas en el primer fundamento y en otras ulteriores como las de 25 de marzo de 2013, recursos de casación 1197/2012 , 1326/2012 , referidas al Decreto 92/2011, en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

Y en el FJ Quinto de la Sentencia que resuelve el recurso de casación 1197/2012 se afirma taxativamente que " ni el Decreto -- que se limita, sin añadir elementos nuevos, a disponer lo que ya estableció la Ley 1/2011-- hace otra cosa que, de conformidad con las normas sobre sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , integrar al personal laboral de las entidades mencionadas --la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, la Sociedad Andaluza para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U. y el Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U-- como personal laboral, no de la Junta de Andalucía, sino de la nueva Agencia Andaluza del Conocimiento."

Y en el FJ Sexto de la Sentencia que resuelve el recurso de casación 1326/2012 , se estima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía que invoca motivos análogos a los utilizados en el recurso de casación 6191/2011 remitiéndose a lo allí vertido dada la manifiesta identidad sustancial entre ambos litigios.

También en la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 se estima el recurso de casación 3355/2012 frente a Sentencia de Sevilla del TSJ Andalucía y se desestima el recurso contencioso administrativo 253/2012 deducido por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía frente al Decreto 92/2011.

Posición análoga en la STS de 2 de octubre de 2013 estimando el recurso de casación 1707/2012 y desestimando el recurso contencioso administrativo 415/2011 seguido ante la Sala de Sevilla del TSJ Andalucía respecto del Decreto 96/2011.

Similar posición en STS 9 de octubre de 2013 , rec. de casación 2102/2012 respecto de la subrogación en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía del personal de la Empresa de Gestión Medioambiental de Andalucía, S.A. en razón de la D.A. 4ª del Decreto 104/2011 .

También la STS de 29 de enero de 2014 estimó el rec. de casación 3818/2012 frente a STSJ Andalucía, Sevilla, desestimando el recurso contencioso-administrativo 1110/2011 frente al decreto 104/2011.

Otro tanto en STS 18 de noviembre de 2013 , rec. casación 1690/2012 frente al Decreto 101/2011 si bien aquí con resultado desestimatorio del recurso frente a la STSJ Andalucía con sede en Málaga que había desestimado el recurso del CSIF.

Criterio análogo en la Sentencia de 26 de marzo de 2014, recurso de casación 480/2013 en que se anula la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de Sevilla de 16 de enero de 2013 dictada en el recurso 480/2013 deducido frente al Decreto 92/2011 con resultado desestimatorio.

De otro lado las Sentencias de 16 de septiembre de 2013, recurso de casación 1001/2012 , procedimiento ordinario , y 18 de noviembre de 2013, recurso de casación 1690/2012 , procedimiento de protección de derechos fundamentales, desestimaron los recursos de casación frente a las Sentencias de la Sala de Málaga del TSJ Andalucía que había desestimando los recursos contencioso administrativo 546/2011 y 896/2011 , respectivamente deducidos por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía y la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios frente al Decreto 101/2011, también del 19 de abril.

Nos ocupamos lo primero de los motivos que sostienen el exceso de jurisdicción y la incongruencia en razón de su coincidencia con los recursos anteriores.

Ninguno de ellos puede prosperar.

Es claro que la sentencia no incurre en el exceso de jurisdicción que se le atribuye. No se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social.

Al margen de la relación de la regla tercera de la Resolución impugnada con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo cierto es que estamos ante una disposición general que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz.

La Resolución cuestionada de 20 de abril de 2011 la dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo.

En el segundo motivo no se advierte la incongruencia por exceso que denuncia la Junta de Andalucía.

La sentencia se mueve dentro de las pretensiones de las partes. Los actores en la instancia combatían la integración del personal cuestionado en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía.

La misma suerte desestimatoria que los anteriores ha de seguir el motivo cuarto, nuevo en la serie de recursos de la Junta de Andalucía.

Tiene razón el ministerio fiscal cuando mantiene la inexistencia de violación del art. 71 LJCA .

Como dijo la Sentencia de 6 de octubre de 2005, recurso 31/2003 , FJ Tercero " No cabe, por tanto, sustituir la norma por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo."

Y añadió la Sentencia de este Tribunal de 5 de mayo de 2009, recurso de casación 1298/2007 FJ Sexto que " esa determinación de parte del contenido de la norma reglamentaria contraviene el tenor del art. 71 LJCA que veda a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de determinar el contenido de los preceptos anulados pues no otra cosa es impedir fijar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general.

No cabe, por tanto, hacer una sustitución de la función encomendada al ejecutivo sino que los órganos jurisdiccionales deben limitarse en el control de legalidad de la actividad reglamentaria a comprobar si ha respetado o no las normas legales de superior rango, procediendo, caso de que no fuera así, a su anulación.".

Dado que, independientemente del razonamiento "obiter dicta" ninguna expresión realiza la Sala en el fallo salvo la declaración de nulidad es obvio que no se ha conculcado el precepto.

Los motivos tercero, quinto, sexto y séptimo al igual que ha hecho el Ministerio Fiscal, debemos abordarlos conjuntamente.

Resulta certero que todos ellos combaten la sentencia desde las distintas perspectivas a que da lugar y plantean el juicio sobre el fondo del litigio.

Los cuatro deben prosperar.

Tras la exposición que hemos hecho de los antecedentes normativos, del contenido de la sentencia, de las posiciones de las partes y del Ministerio Fiscal, no es preciso extenderse en exceso para poner de manifiesto las razones que llevan a acogerlos.

Dada la coincidencia de las partes recurrente, Junta de Andalucía, y recurrida, Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, nos remitimos en aras a la brevedad, seguridad jurídica y unidad de doctrina a lo vertido en los FJ de la STS de 30 de diciembre de 2013 dictada por esta Sala y Sección en el recurso de casación nº 3355/2012 , interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2012 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y recaída en el recurso nº 253/2012 , promovido por el citado Sindicato contra el Decreto 92/2011 de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.

La anterior sentencia si bien no se dictó en el ámbito de un proceso de derechos fundamentales sino ordinario tiene un planteamiento por la Junta de Andalucía, como recurrente, y el Sindicato Andaluz de Funcionarios, como recurrido, similar en un todo a lo aquí esgrimido salvo el cambio de la norma o del acto impugnado que, sin embargo, en sustancia, es análogo.

Finalmente la Sentencia estima en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto motivos similares a los cuatro más arriba mencionados y , tras ello, desestima la nulidad de la DA primera del Decreto 92/2011 lo que resulta extrapolable a la nulidad de la regla tercera de la resolución aquí objetada.

Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer promocionándose profesionalmente en el empleo público, en razón de cuanto se dijo en la STS de 30 de diciembre de 2013 , rec. casación 3355/2012, debemos anular la sentencia impugnada .

Y a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme exige el artículo 95.2 d) de la LJCA lo desestimamos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,