STS, 28 de Marzo de 2014
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2014:1477 |
| Número de Recurso | 103/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.
Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/103/13, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Armando , frente a la resolución del Exmo. Sr. Ministro de Defensa, de 3 de mayo de 2013, que le impuso la sanción de separación de servicio por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre . Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes referenciados quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
PRIMERO .- Con fecha 3 de mayo de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, y de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 15 de abril de 2013, dictó resolución en expediente disciplinario NUM000 , en la que acordaba la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, del cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Armando , por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .
SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.
TERCERO .- Contra referida resolución sancionadora, se ha presentado ante esta Sala, escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 31 de julio de 2013, el recurrente dedujo su demanda en la que terminaba suplicando a la Sala, la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan.
CUARTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma, escrito de contestación en el que solicita se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso..
QUINTO .- Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de marzo del año en curso, a las 11 horas; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
PRIMERO .- Con fecha 3 de mayo de 2013 el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, asumiendo el informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio, de fecha 15 de abril de 2013, y por sus propios antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, impuso al cabo MPTM del Ejercito de Tierra Don Armando la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la LO 8/98, de 2 de diciembre .
A los efectos resolutorios procedentes, hemos de anotar que en la aludida resolución sancionadora, de 3 de mayo de 2013, se hace constar, como hechos determinantes de la sanción impuesta, los siguientes hechos que se declaran como probados en la presente sentencia:
El cabo MPTM del Cuerpo General del Ejercito de Tierra Don Armando , ha dado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente al THC y cocaína, en las pruebas realizadas, mediante recogida de muestras de orina, en los días 3 de octubre de 2011 (THC y cocaína), 26 de diciembre de 2011 (cocaína) y el 28 de junio de 2012 (cocaína); solicitando el encartado contraanálisis de la referida muestra de orina, y confirmando el positivo por el mismo laboratorio, en informe del día 10 de octubre de 2012 y comunicado al encartado el 25 de octubre de 2012 (folio 86).
Los citados resultados positivos, fueron formalmente notificados al encartado, según consta en los documentos obrantes a los folios 7, 8 y 9 de las actuaciones, sin que aquél opusiera tacha ni reparo alguno con motivo de tales notificaciones; habiendo solicitado la realización de un contraanálisis de aquellos resultados
.
SEGUNDO .- Contra citada resolución, por la representación procesal de Don Armando , se ha deducido ante esta Sala demanda en recurso contencioso disciplinario militar ordinario, interesando se dicte sentencia por la que se declare nula o se anule referida resolución. Recurso que sustenta en los motivos que seguidamente, y en su literalidad, se transcriben:
Primero : Vulneración de lo establecido en el art. 5 de la L.O. 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos .
Segundo : Vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 de la Constitución española .
Tercero : Falta de motivación.
Cuarto : Falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.
Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se ha formulado expresa oposición al recurso, interesando su desestimación y plena confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO .- Abordando el primer motivo de recurso, de su desarrollo en definitiva, cabe deducir que el demandante plantea dos cuestiones. Una respecto a la habilitación legal del Ministerio de Defensa en orden a la obtención de muestras de orina para la realización de análisis a efectos de consumo de drogas. Otra, por pretendida ausencia de información en la obtención de dichas muestras, que relaciona con la protección de datos.
Versando sobre la cuestionada habilitación legal del Ministerio de Defensa, ello ha sido analizado y resuelto por esta Sala entre otras, en Ss. de 24 de junio de 2013 y 8 de marzo de 2010.
En tal sentido, en primer lugar, hemos de recordar, en relación con el derecho a la intimidad que garantiza el art. 18.1 de la Constitución , que éste implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre ; 196/2004, de 15 de noviembre y 25/2005, de 14 de febrero , entre otras muchas). Dicha intimidad, siguen diciendo las SSTC 292/2000, de 30 de noviembre , 70/2002, de 3 de abril , 83/2002, de 22 de abril y 196/2004, de 15 de noviembre , "otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada... o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice". El art. 18.1 de la Constitución impide las injerencias en la intimidad que deban considerarse arbitrarias o ilegales, con lo que se vulnera el expresado derecho cuando la penetración en aquel ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida ( STC 196/2004 ).
En segundo lugar, también se ha de recordar, que constituye un interés legítimo de la Administración, y un deber de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada para seguir integrando las Fuerzas Armadas, o servir ciertos destinos en las mismas, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus miembros, de manera que comprometan o pongan en peligro la adecuada prestación de las funciones que les incumbieran. Y en este sentido, se ha dicho que lo dispuesto al respecto en el artículo 101 de la Ley 17/1999 -y hoy en el vigente artículo 83.2 de la Ley 39/2007 - era, al momento de ocurrir los hechos sancionados -en razón de la redacción dada a dicho precepto por la Ley 62/2003-, norma habilitante para la práctica, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y a efectos disciplinarios, de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas que comporten injerencias justificadas en los derechos fundamentales que pudieran afectarse, como sucede con la integridad física, la intimidad personal y la intimidad corporal que forma parte de la anterior; siempre y cuando la utilización de estas medidas y el sacrificio que comportan para los derechos esenciales afectados resulten adecuados, en términos de proporcionalidad, con la finalidad legítima para que las mismas están previstas ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre ; 49/1999, de 5 de abril ; 196/2004, de 15 de noviembre ; 25/2005, de 14 de febrero y 233/2005, de 26 de septiembre , entre otras).
A partir de la existencia de ley habilitante, que confiere cobertura a la práctica con carácter obligatorio de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas encaminadas a detectar los estados de intoxicación etílica, y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con sus consecuencias sobre la aptitud psicofísica del sujeto sometido a tales pruebas y a la determinación, en su caso, de la realización de hechos con relevancia disciplinaria, incidiendo en aquella esfera de derechos fundamentales del individuo, la habilitación legal ha sido utilizada en términos de proporcionalidad para el logro de la finalidad legítima para la que está prevista ( artículos 8.2 y 18 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y SSTEDH de 25.03.1998 -asunto Kopp contra Suiza -; 30.07.1998 -asunto Valenzuela Contreras contra España -; 18.05.2000 -asunto Klar contra Reino Unido - y 18.02.2003 -asunto Prado Bugallo contra España -).
Constatada pues la concurrencia de norma habilitante para la práctica de los análisis efectuados en el presente caso; norma constituida por la Ley 62/03, en relación con la Ley 17/99 y la Instrucción Técnica 1/05 en el contexto del Plan PADEA 2005, no ha de merecer favorable acogida la pretensión del recurrente. Añádase que en las tres tomas de muestra de orina consta que el demandante "se da por enterado de que las muestras de orina emitidas son para que se investigue la presencia de metabolitos de sustancias de abuso"; firmando el demandante, lo que consta a los folios 65, 67 y 69 del expediente. Ello evidencia que ha tenido perfecto conocimiento de la finalidad para la cual se le tomaban las muestras de orina, resultando infundado el alegato que formula.
CUARTO .- Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer la otra argumentación que el demandante incluye en este primer motivo de recurso, atinente a que en las dos primeras tomas de muestra de orina no consta, al pie de formulario cadena de custodia, la información de que los datos personales se incorporan a un fichero, ni quien es responsable de ese fichero, ni del derecho que asiste al interesado a ejercitar el derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición, lo que sí se hace constar al pie de la ficha de recogida de datos de la tercera muestra, folio 69. Desestimación que encuentra su fundamento al constar, y así se ha anotado, que el demandante tenía perfecto conocimiento de quien obtenía sus datos y la finalidad de la obtención de las muestras. No habiéndose efectuado, por demás, ninguna cesión de los datos a un tercero para fines distintos a los propios de la recogida. Datos que, antes bien, determinaron la incoación del expediente disciplinario desarrollado al amparo de norma legal, y que culminó con la resolución ahora recurrida.
No se ha producido, por tanto, vulneración alguna del contenido esencial del derecho fundamental previsto en el artículo 18.4 de la Constitución . Anótese, de otro lado, que la Ley 2/11, de 4 de marzo, modificó la redacción del art. 44.2.c) de la LOPD ; constituyendo, en su razón, infracción solo aquella actuación que pueda calificarse como un verdadero incumplimiento del deber de información al interesado, lo que en el supuesto de autos obviamente no concurre toda vez, que como se ha reiterado, el interesado conocía perfectamente la finalidad de la toma de muestras de orina y, por consiguiente, no puede apreciarse ausencia de información constitutiva del derecho a la información a que alude el artículo 5 de la LOPD , ni que la Administración Militar hubiera incurrido en la simple infracción de la LOPD, atendida su redacción por Ley 2/11, de 4 de marzo, ya citada.
El motivo, ha de ser desestimado.
QUINTO .- Atendiendo al segundo motivo de recurso, en pretendida vulneración del derecho de presunción de inocencia, aducido con un planteamiento meramente formulario, hemos de anticipar su desestimación. Ciertamente el consumo de drogas "THC y cocaína", en los términos descritos por la resolución sancionadora, ha quedado sobradamente acreditado en el expediente con los resultados de las analíticas realizadas a través de las muestras de orina tomadas. Constando en dicho expediente administrativo que se han guardado todas las prevenciones que el protocolo exige; apareciendo los documentos de la cadena de custodia firmados por el recurrente y por el oficial que verifica la muestra, especificándose, también, la finalidad de la entrega. Obran, igualmente, las notificaciones efectuadas al demandante de los resultados positivos al consumo de drogas dado en las analíticas correspondientes.
SEXTO .- Meramente formulario también resulta el tercero de los motivos de la demanda, en postulado de una pretendida falta de motivación de la resolución sancionadora. En tal sentido se afirma que ésta solo contiene "argumentaciones genéricas y abstractas que no pasan de ser meras formulas de estilo polivalente o estandarizada". A los efectos desestimatorios, que se estima proceden, baste constatar que la resolución sancionadora hace suyo el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, que detalla los hechos probados y las consideraciones jurídicas correspondientes al caso propio del expedientado; informe de la Asesoría que a su vez se refiere a la propuesta del instructor y al informe favorable a la sanción emitido por el Consejo Superior del Ejército de Tierra; contemplado incluso la declaración del coronel jefe de la Unidad de destino del sancionado, cuyo informe es ampliamente ilustrativo sobre las circunstancias que concurren en el hoy demandante.
Se evidencia, pues, el aludido carácter formulario de la pretensión actuada, ante la rotunda fundamentación que sustenta y conforma la criticada resolución sancionadora.
El motivo ha de ser desestimado.
SÉPTIMO .- Cuestionando en el cuarto motivo la proporcionalidad de la sanción impuesta, al efecto baste con recordar la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2014 que establece: «nuestra más reciente jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas; lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30.03.2010 ; 04.11.2010 ; 17.11.2010 y 01.03.2011, entre otras y 30.09.2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial )».
Atendido lo expuesto, procede la desestimación del motivo, por cuanto que dada la gravedad de la conducta del expedientado y su transcendencia en el ámbito de las Fuerzas Armadas, como bien razona la resolución sancionadora, la sanción más adecuada y proporcional para su represión es la de separación del servicio. No obstando a ello la alusión del demandante a que la Administración sancionadora no ha tenido en cuenta factores favorables al sancionado, que puedan servir de atenuante en la graduación de la sanción. Pues, si bien es cierto que en el expediente constan algunas valoraciones favorables al demandante, también lo es que, en mayor medida, constan otros informes desfavorables, como los obrantes a los folios 23 y 24, 96 a 98 y 113 a 120 del expediente administrativo, especialmente el informe del coronel jefe de la Unidad de su destino, quien indica que atendidos los "positivos" no le considera idóneo para continuar en las Fuerzas Armadas.
El motivo ha de ser desestimado.
OCTAVO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/103/2013, interpuesto por el cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Armando , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 3 de mayo de 2013, dictada en expediente disciplinario NUM000 , por la que se le impuso la sanción de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre . Resolución que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho.
Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.
Notifíquese esta resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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