STS 315/2014, 7 de Abril de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, abrió Diligencias Previas nº 2172/2007, contra Ricardo , Rosa , Imanol y Beatriz , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 14 de marzo de 2013, en el rollo nº 4/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"A.- En el mes de Agosto de 2007, el Grupo Especial de Respuesta contra el Crimen Organizado de Madrid (G.R.E.C.O - Madrid), seguía investigación sobre una organización criminal dedicada al trafico de droga y fruto de tales averiguaciones supieron que personas investigadas introducían droga en esta isla. Por ello se solicitaron y acordaron intervenciones telefónicas por el Juzgado nº 1 de los de Arona en funciones de guardia. Tras la primera intervención, por auto de 23 de agosto de 2007 y subsiguientes que a lo largo de la investigación fueron surgiendo, contactos telefónicos entre los cuales estaban los de Valeriano (que no es objeto de enjuiciamiento en al presente causa) con un tercero, que igualmente ajeno a esta causa contactaba con la procesada Beatriz , nacida en Colombia el NUM000 de 1.975, provista de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales.

Así las cosas, Beatriz , viajó de Madrid a Tenerife a fines de 2007 y principios de 2008 para reunirse con el procesado Imanol , nacido en Colombia el NUM002 1.963, provisto de N.I.E. NUM003 y sin antecedentes penales. A tales reuniones siguieron otras presenciales o telefónicas desde o hacia su teléfono (de Beatriz ), nº NUM004 , pactando el precio de un envío de cocaína que desde Madrid remitiría Beatriz , mediante correos por ella contratados, a Imanol que la recibiría en Tenerife para su introducción en el mercado ilegal de consumidores.

Una vez puestos de acuerdo sobre el precio, proporcionó a los procesados Ricardo , nacido en Colombia el NUM005 de 1.977, provisto de N.I.E. número NUM006 y sin antecedentes penales, y Rosa , nacida en Colombia el NUM007 de 1.976, con pasaporte de la República de Colombia número NUM008 y sin antecedentes penales, una maleta que deberían entregar en Tenerife a Imanol .

Sobre las 9,25 horas del día 12 de enero de 2.008 los procesados Ricardo y Rosa , arribaron al puerto de Santa Cruz de Tenerife a bordo de un buque de la naviera Fred Olsen, procedentes de Agaete, Gran Canaria, donde habían hecho escala de su viaje desde Madrid a Tenerife, en cuya terminal de pasajeros fueron identificados cuando desembarcaban por agentes del Servicio Fiscal de la Guardia Civil, que registraron su equipaje conjunto, encontrando en un doble fondo una maleta una plancha de cocaína con un peso total de 1.527,5 grs. y una pureza del 58,0 % (885,95 grs. de cocaína pura), cuyo precio en el mercado ilegal de consumidores hubiera alcanzado los 119.600 euros. En el momento de la detención se intervinieron en poder del procesado Ricardo un teléfono móvil marca Alcatel, a través de los cuales recibía instrucciones para la entrega de la droga en Tenerife, y 620 euros en efectivo, y en posesión de la procesada Rosa , una cámara digital Olympus y 93,88 euros, procedentes del ilegal de drogas.

Sobre las 13:30 horas del día 13 de enero de 2.008 la policía judicial procedió a la detención del procesado Imanol en el momento en que llamaba desde una cabina telefónica sita en la Rambla del General Franco de Santa Cruz de Tenerife a la procesada Beatriz , interviniéndosele un móvil marca Nokia, papeles manuscritos y 630 euros en efectivo procedentes del de drogas.

Ante las sospechas más que fundadas que en el domicilio de Beatriz sito en CALLE000 nº NUM009 , NUM010 NUM011 de Madrid pudiesen existir sustancias estupefacientes y efectos de ellas provenientes, solicitaron un mandamiento judicial de entrada y registro de la misma, el cual fue concedido por el auto del Juzgado de instrucción nº 13 de Madrid (folios 3352-4 del tomo VII) en relación a las diligencias que declaradas secretas se seguían en el juzgado nº 2 de Arona, y llevado a cabo con todas las formalidades legales entre las sobre las 13:05 y las 14:05 horas del día 13 de enero de 2008 (Folios 3348-3349), fueron hallados en él dos bolsas de plástico con 179,0 grs. y una pureza del 20,6 % y 412,8 grs. ambas de cocaína con una pureza del 64,5 %, con un precio en el mercado ilegal de consumidores de 35.460 euros, una bolsa de plástico con 503 grs. de sustancia de corte, y un vehículo Hyundai Getz con matrícula .... BFH obtenido por la procesada con los ilícitos beneficios obtenidos con la venta tal cocaína." Sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

Que debemos condenar y condenamos:

1. - A Imanol , Beatriz , como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 en relación con el Art. 369.1.5ª ambos del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio. Procediendo imponerle la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 300.000 EUROS, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al pago a cada uno de 1/4 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

2. - Rosa y Ricardo como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 en relación con el Art. 369.1.5ª ambos del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio. Procediendo imponerle la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 150.000 Euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al pago por cada uno de ellos de 1/4 partes de las costas procesales de esta instancia.

Igualmente procede el Comiso de los siguientes objetos:

a.- Teléfono móvil Alcatel y 620 euros, intervenidos al procesado Ricardo .

b.- Cámara digital Olympus y 93,88 euros, intervenidos a la procesada Rosa .

c.- Teléfono móvil marca Nokia y 630 euros, intervenidos al procesado Imanol .

d.- Vehículo Hyundai Getz .... BFH , propiedad de la procesada Beatriz .

Para el cumplimiento de la pena abónese a los procesados el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Beatriz

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art.. 849 de la LECrim . , en relación con los arts. 1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio de proporcionalidad.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 21.6 del CP y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE .

   Recurso de Imanol

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP .

   Recurso de Rosa

1. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por violación del art. 24 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . por inaplicación del art. 21.6 del CP .

3. - Al amparo del art. 849. de la LECrim . en relación al art. 1 de la CE y art. 5.A de la LOPJ .

   Recurso de Ricardo

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de abril de 2014

1.- En el primero de los motivos denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por estimar que la imputación de su participación en el tráfico de drogas objeto del proceso carece de fundamento en pruebas que de manera suficiente la acrediten como verdadera.

Reprocha de insuficientes los datos desde los que la sentencia formula sus inferencias. Éstas parten de su escaso nivel de ingresos lícitos para justificar sus gastos (una hipoteca y vehículo Hyundai), que prescinde de que la familia le apoya económicamente. Y del dato de que uno de los detenidos ( Ricardo ) portando droga disponía en su documentación del número de teléfono de esta penada, ya que el mismo dice que le fue facilitado por un tercero. Y, finalmente que la recurrente declaró que la droga ocupada en su domicilio pertenecía a un amigo suyo.

Tampoco estima suficiente la prueba directa, constituida por el contenido de las conversiones telefónicas grabadas, en virtud de orden judicial de intervención, cuya legitimidad no cuestiona. Alega que la interpretación del sentido de las expresiones así consideradas no lleva a la conclusión extraída por el Tribunal.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - La sentencia de instancia funda la imputación a esta recurrente en una prolija y minuciosa exposición de los elementos de juicio, a que hace referencia el recurrente, pero con valoración bien diversa.

   El testimonio de los agentes que, como resultado de las intervenciones telefónicas, pudieron constatar los viajes de Dª Beatriz a Tenerife, constatación que avala también el sentido conferido a las conversaciones intervenidas. Los sms remitidos por Dª Beatriz al coacusado D. Imanol continentes de los datos de los otros dos coacusados que fueron detenidos en posesión de la droga. La detención de D. Imanol cuando estaba efectuando la llamada a Beatriz desde una cabina de Tenerife a Madrid, mientras se efectuaba el registro en el domicilio de Dª Beatriz , en el que se ocupa una cantidad de droga a añadir a la intervenida en Tenerife. Son algunos de los elementos de juicio que el Tribunal de instancia toma en consideración, y que el Ministerio Fiscal en su prolija y minuciosa impugnación relata de manera aún más extensa.

   Desde los hechos constatados que se acaban de indicar, indiscutibles, la inferencia de la participación de la recurrente se muestra como coherente tanto desde la lógica como desde la experiencia común. Por ello la corrección de la justificación puede ser compartida de manera general sin que nada suscite con mínima entidad una duda que desvanezca aquella certeza, al menos de manera razonable.

   Por ello, excluido todo debate sobre la legitimidad de la obtención de las fuentes probatorias, y derivando tales elementos del debate en juicio oral y público, sin tacha de legalidad, la presunción constitucional ha de estimarse enervada.

   El motivo se rechaza.

El segundo de los motivos, con pretensión de vulneración constitucional, denuncia la supuesta quiebra del principio de proporcionalidad. En particular por la agravación estimada ya que la cantidad de notoria importancia es excedida escasamente. Y añade que a dos de los coacusados se les impone el mínimo de seis años y seis meses.

Sobre no alcanzar la revisión casacional al aspecto de la medida de la pena impuesta que se encuentra, sin discusión por la parte, dentro del marco legal posible, es lo cierto que la participación protagonista de la recurrente excede en relevancia de manera indudable a la de los correos que se limitan al porte a cambio de retribución bajo la dirección de la recurrente.

Contra lo dicho en el motivo, la sentencia dedica parte del fundamento jurídico quinto a justificar la individualización de la pena ¬máximo de la mitad inferior¬ a esta penada en la línea de lo que acabamos de exponer, explicando, además, las razones para excluir la mayor agravación de imponer la mitad superior que se interesaba por la acusación, y que podía haber sido impuesta al no estimarse atenuante alguna.

El motivo se rechaza.

En el tercero de los motivos se denuncia infracción de ley ordinaria por no aplicación de la atenuante de dilaciones.

La alegación en concreto sin embargo apenas pasa de indicación de fechas en que se produjeron determinados actos del procedimiento y la afirmación de que ello conlleva incumplimiento de plazos.

Olvida el recurrente que la atenuante pasa por algo más que ese incumplimiento. Exige que el mismo alcance duración extraordinaria y, además, que carezca de justificación.

La sentencia de instancia dedica buena parte de su minuciosa y bien elaborada argumentación, también en este particular, a expresar las razones que, al margen de los datos cronológicos, justificaron en el caso tales incumplimientos: la causa se compone por más de 8500 folios, contaba con 22 procesados, es de indudable complejidad y ésta se vio incrementada por la utilización legítima de recursos por las partes, incluso en Sala, se advierte.

A mayor abundamiento la estimación de tal atenuante no implicaría incorrección en la medida de la pena impuesta que se circunscribe a la mitad inferior del recorrido posible.

El motivo se rechaza.

Recurso de Imanol

El primero de los motivos pretende que se declare conculcada su garantía a la presunción de inocencia. Pero no hace ni una sola alegación al respecto. El único párrafo en que se articula la totalidad del recurso no va más allá de la cita de otro de una sentencia de este Tribunal.

En cualquier caso, y conforme a la doctrina antes expuesta, y atendiendo a los elementos de juicio considerados en la sentencia recurrida para afirmar la imputación de participación a este recurrente, es evidente que la atribución de su participación cuenta con el aval de medios probatorios algo más que abundantes.

La indiscutida licitud de la intervención de comunicaciones telefónicas en las que éste interviene, cuyo contenido fue ratificado por las vigilancias que pudieron conducir con éxito a la intervención policial, dejan fuera de duda la participación que justifica su condena. Damos por reproducido lo dicho en relación a la anterior recurrente en cuanto a las comunicaciones entre ésta y D. Imanol .

Por ello también rechazamos este motivo.

El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende en sus exactamente cinco líneas que: a) (en las tres primeras) se declare que por la carencia de antecedentes se ponga una pena inferior a la prevista en el artículo 368 y b) (en las otras dos) que por aplicación del principio " in dubio pro reo" se estimen las atenuantes de los artículos 21.2 y 21.3.

Lo primero carece de apoyo en cualquier norma. Lo segundo no es comprensible si no se indica cuales serían las razones por las que el invocado principio lleva a tal conclusión.

El motivo se rechaza.

Recurso de Rosa

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia so pretexto de que no se ha acreditado que conociera el contenido de la maleta que portaba cuando se le detuvo y en cuyo interior había la cantidad de droga que se declara en hechos probados.

Desde luego no constan elementos suficientes que desvanezcan la razonabilidad de la inferencia que, partiendo del hecho no discutido de que la acusada realizó el viaje por cuenta ajena, que se declara probado, y que portaba la maleta con el contenido importante de droga que se le intervino, afirma que actuaba con plena consciencia de todo lo que al viaje concernía. Ni es razonable estimar que alguien confía tan valiosa carga sin la plena colaboración, sea o no vigilada, del portador.

La sentencia de instancia rechaza la alegación de que esta acusada solamente acompañaba al acusado D. Ricardo en viaje de placer desconociendo los contenidos de la maleta y lo que aquél sabía y asumía. Y lo hace examinando cada alegato de la recurrente para poner en evidencia su incoherencia y nula credibilidad. En lo relativo al motivo y financiación del viaje, a lo que el recurso nada replica. Como también advierte la sentencia lo incomprensible de que la maleta fuera hecha incluyendo la ropa de la recurrente con cuya ocasión es poco explicable que desconozca el total contenido. Y también muestra la razonabilidad de inferir que quien paga el viaje de alguien no lo hace sino porque cuenta con que ese alguien, en este caso la recurrente y D. Ricardo , actúan en su beneficio. Minuciosas argumentaciones a las que el motivo no da ni la más mínima respuesta.

Por ello, dando por reiterado lo expuesto más arriba en cuanto a la garantía invocada, rechazamos el motivo.

El segundo de los motivos interesa también la estimación de vulneración de precepto penal, artículo 21.6 del Código Penal , por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Damos por reproducido lo expuesto en relación a idéntico motivo antes formulado, con la añadidura de que a esta penada, además se le impuso la pena mínima, lo que hace intrascendente la eventual estimación del motivo.

Con mayor razón si cabe debemos por ello rechazar el tercero de los motivos que tacha de desproporcionada la pena impuesta.

Ésta (seis años y seis meses de prisión) es casi la mínima posible (seis años y un día) dada la prevista (seis años y un día a nueve años) para el subtipo agravado de tráfico de droga que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

Recurso de Ricardo

Constituye este recurso una copia exacta en cada letra del formulado por D. Imanol .

Damos por reproducido por ello todo lo expuesto en relación a éste, siquiera, en cuanto a la presunción de inocencia, debamos aquí especificar que contrasta la escasa y poco imaginativa alegación con la una vez más minuciosa y detallada argumentación de la sentencia que recuerda que el propio penado confesó que "imaginaba" que transportaba droga siquiera protesta que desconocía la cantidad de la misma.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.