STS, 24 de Octubre de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 23 de enero de 2.003, posteriormente ampliado a la resolución del Ministro de 12 de mayo de 2.003 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Orden. Por dichas resoluciones se declaraba a la demandante responsable de una infracción grave continuada, relativa al incumplimiento de las obligaciones resultantes de la aplicación del sistema tarifario, como consecuencia del retraso en el cumplimiento de las obligaciones de pago derivadas de dos liquidaciones aprobadas por el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía, y se le imponía una multa de 360.607,26 euros. Igualmente, el recurso se dirigía contra la resolución del Ministro de Economía de fecha 11 de marzo de 2.003, por la que se desestimaba la pretensión de suspensión formulada en el recurso de reposición interpuesto contra la antes citada Orden del Ministerio de Economía de 23 de enero de 2.003.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de febrero de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 17 de marzo de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por infracción del artículo 138 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 20.2 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción del artículo 127.1 de la citada Ley 30/1992, en relación con el artículo 25.1 de la Constitución, y de la jurisprudencia que lo interpreta;

- 3º, amparado en el mismo apartado del precepto procesal mencionado, por infracción del artículo 1.101 del Código Civil ;

- 4º, basado en el mismo apartado que los anteriores, por infracción del artículo 14 de la Constitución, y

- 5º, que se formula en base a los apartados 1.c) y 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora ya citado.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en su lugar, se dicte otra en la que se dejen sin efecto las resoluciones sancionadoras del Ministerio de Economía que fueron objeto del recurso contencioso- administrativo.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 6 de marzo de 2.007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de fecha 17 de junio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de octubre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. impugna en casación la Sentencia de 21 de diciembre de 2.005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso entablado contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de enero de 2.003 -ampliado en los términos indicados en los antecedentes-, por la que se le impuso una multa por la comisión de una infracción grave continuada relativa al incumplimiento de las obligaciones resultantes de la aplicación del sistema tarifario consistente en el retraso en el pago de determinadas liquidaciones de actividades reguladas.

El recurso se formula mediante siete motivos, de los que los cuatro primeros y el sexto se amparan en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, mientras que el quinto y el séptimo se acogen simultáneamente a los apartados c) y d) del citado precepto procesal. En el primer motivo se alega la infracción del artículo 138 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por falta de motivación de la resolución sancionadora. El segundo motivo se funda en la infracción del artículo 127.1 de la referida Ley 30/1992, en relación con el artículo 25.1 y la jurisprudencia que lo interpreta, por vulnerar supuestamente el principio de legalidad sancionadora. El tercer motivo se justifica en la infracción del artículo 1.101 del Código Civil, relativo a la responsabilidad por morosidad en el cumplimiento de las obligaciones, que distingue la morosidad del incumplimiento. En el cuarto motivo se aduce la infracción del principio de igualdad garantizado en el artículo 14 de la Constitución, por haberle sancionado sin que se actuase del mismo modo con otras empresas en igualdad de circunstancias. En el quinto motivo se aduce, al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, incongruencia omisiva respecto a la alegación de infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 4.6 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora; y en el mismo motivo pero al amparo del apartado 1.d) del citado precepto de la Ley jurisdiccional, la infracción del mencionado artículo 4.6 del citado Reglamento, por haber apreciado indebidamente la existencia de una infracción continuada. El motivo sexto, formulado en base al artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, se funda en la alegación relativa al principio de proporcionalidad. Finalmente el séptimo y último motivo, de nuevo formulado de manera doble al amparo de los apartados 1.c) y 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, se basa en la imputación a la Administración de desviación de poder, queja rechazada por la Sentencia de instancia.

Sobre el primer motivo, relativo a la motivación de la resolución sancionadora.

Sostiene la entidad recurrente que la resolución que le impuso la sanción incumple la obligación de motivación estipulada en el artículo 138 de la Ley 30/1992 y el artículo 20.2 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, preceptos que exigen que la resolución sea motivada y que resuelva todas las cuestiones planteadas en el expediente. Sin embargo, afirma la recurrente, la resolución sancionadora no examina las cuestiones planteadas en el escrito de alegaciones formulado en relación con la propuesta de resolución y se limita a hacer suya dicha propuesta; aduce además jurisprudencia relativa al deber de motivación contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva.

La Sentencia había respondido a la alegación semejante formulada en la instancia del siguiente modo:

"CUARTO.- Nos referimos seguidamente a los motivos de impugnación de la sanción interpuesta por el Ministerio demandado a la sociedad actora en su Resolución de 23 de enero de 2003.

No puede decirse que la Orden de 23 de enero de 2003 carezca de motivación, primero porque dicha Resolución, por si misma, contiene explicación suficiente de las circunstancias fácticas y jurídicas que concurren en la imposición de la sanción, esto es, efectúa una suficiente indicación de hechos probados (retraso en el cumplimientos de la obligación de pago de las liquidaciones número 1 y 2), de las normas jurídicas aplicables al caso, y de la sanción impuesta por la Administración. Además, en segundo lugar, debe rechazarse la alegación de falta de motivación porque la Orden de 23 de enero de 2003 reconoce expresamente que "...hace suya..." la Propuesta de Resolución elevada por la CNE, aprobada por su Consejo de Administración el 21 de noviembre de 2002 (folios 7 a 28 del expediente administrativo), es decir, la Orden impugnada incorpora expresamente toda la relación de hechos y los fundamentos jurídicos contenidos en la citada Propuesta de Resolución de la CNE, que cumplen más que sobradamente los requisitos de motivación exigidos por el artículo 54 LRJ-PAC, debiendo recordarse al respecto que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, así por todas, la sentencia de 12 de julio de 2004 (RJ 2004\5200 ), que la motivación puede contenerse de manera expresa en el propio texto de la disposición o acto, así como "in aliunde", esto es, mediante la aceptación o incorporación a su texto de los informes "ad hoc" y propuestas emitidos en el expediente administrativo." (fundamento de derecho cuarto)

El motivo debe ser rechazado. Es verdad que los preceptos indicados establecen que la resolución sancionadora debe dar respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, pero no puede aceptarse la tesis de la recurrente de que en el caso de autos la resolución sancionadora no cumplió con lo exigido por dichos preceptos y que, en consecuencia, la Sala juzgadora debió anular la resolución impugnada.

En primer lugar, ha de advertirse que la parte alega jurisprudencia relativa a la motivación judicial y la aplica de forma mecánica a la motivación de las resoluciones sancionadoras. Sin embargo, no puede aplicarse el mismo parámetro de exigencia a la motivación de una resolución judicial, requerida por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que a una resolución administrativa, cuya necesidad de motivación deriva fundamentalmente de la ley al objeto de evitar toda indefensión. Es verdad que en este caso se trata de una resolución sancionadora, y que para el derecho administrativo sancionador son aplicables, con ciertas cautelas, los principios recogidos en el artículo 24 de la Constitución, según una constante jurisprudencia constitucional. Sin embargo, dicho standard constitucional tiene por objetivo, fundamentalmente, evitar la indefensión del sujeto sancionado, lo que aplicado a la exigencia de motivación implica que la resolución sancionadora debe responder las cuestiones planteadas en el expediente administrativo motivando adecuadamente la resolución sancionadora al objeto de no perjudicar o impedir la posibilidad de reacción ante los tribunales del sancionado.

Incluso así debe recordarse que, aun en el plano de la motivación judicial y según la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva no requiere una puntual y detallada respuesta a todos los argumentos y alegatos que puedan haber formulado las partes, sino a las pretensiones y a las alegaciones esenciales de las que depende la estimación o no de dichas pretensiones; así como que cabe la respuesta implícita a determinadas alegaciones cuando la misma sea razonablemente deducible de los argumentos expuestos de manera expresa y siempre que ello no perjudique el derecho de defensa del recurrente.

Pues bien, afirma la parte que lo que se discutía en el procedimiento sancionador era la falta de tipicidad infractora de la conducta sancionada, la inexistencia de impago, pues lo que había sucedido era un mínimo retraso en el pago, así como la falta de proporcionalidad en la sanción. Resulta evidente que tales cuestiones afectan directamente a la propia legalidad de la sanción y a su justificación, por lo que no puede decirse que no se encuentren consideradas y rechazadas en la resolución sancionadora, en cuya motivación hay que entender incorporada la propuesta de resolución, al amparo del artículo 89.5 de la Ley 30/1992, según se indica explícitamente en la resolución y recoge la Sentencia de instancia. En definitiva y tal como dice la Sala, la resolución sancionadora contiene todos los elementos esenciales de la misma, el tipo infractor aplicado, las normas jurídicas aplicables al caso y la sanción que corresponde, además de todas las argumentaciones incluidas en la propuesta de resolución formulada por la Comisión Nacional de la Energía. Debe, por todo ello, desestimarse el motivo.

Sobre el segundo motivo, relativo al principio de legalidad sancionadora.

En este segundo motivo la entidad actora sostiene que se ha conculcado el principio de legalidad sancionadora, con infracción del artículo 127.1 de la Ley 30/1992, reguladora del procedimiento administrativo, en relación con el 25.1 de la Constitución, y de la jurisprudencia que lo interpreta, debido a que se ha sancionado una conducta -el retraso en el pago- que no está tipificada como tal en la Ley del Sector Eléctrico.

La Sentencia recurrida responde a esta cuestión en los siguientes fundamentos:

"SEXTO.- Sostiene la sociedad recurrente que se han infringido los principios de legalidad y tipicidad, consagrados en el artículo 25 CE, en su exigencia de tipificación legal sea suficiente ("lex certa"), por considerar que tal exigencia es incumplida por el artículo 61 de la ley 54/1997.

El artículo 60.9 de la ley 54/1997, de 27 de diciembre, reguladora del Sector Eléctrico (LSE), considera falta muy grave "...el incumplimiento de las obligaciones resultantes de la aplicación del sistema tarifario o de los criterios de recaudación...".Y el artículo 61 LSE califica como infracciones graves "...las conductas tipificadas en el artículo anterior cuando, por las circunstancias concurrentes, no puedan calificarse de muy graves..."

De acuerdo con la doctrinal del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad sancionadora no impide ni prohíbe que la norma legal que defina los tipos de ilícito se sirva para ello de conceptos abiertos y de remisiones a otras normas de inferior rango. Así, la sentencia del TC 25/2002, de 11 de febrero (F.J.5º ) indica que "...no vulnera la exigencia de lex certa la remisión que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes y obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción sancionable misma, siempre que sea asimismo previsible, con suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de aquél incumplimiento o transgresión...". En otras palabras, el mismo TC ha dicho en las STC 101/98, de 8 de junio, 29/1989, de 6 de febrero y 177/1992, de 2 de noviembre, no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la tarea de tipificación de las infracciones, excepto cuando las remisiones hagan posible una regulación independiente y no subordinada a la ley.

Para la Sala es claro que el incumplimiento de las obligaciones resultantes del sistema tarifario o de los criterios de recaudación, que el artículo 60.9 LSE considera infracción muy grave, comprende o se refiere, entre otras, a conductas de impago de las liquidaciones de la CNE como las que se encuentran en el origen de estas actuaciones.

El articulo 19 LSE indica, en su apartado 1, que las tarifas eléctricas serán cobradas por las empresas que realicen las actividades de distribución de la energía eléctrica mediante su venta a los consumidores, mientras que el apartado 2 del mismo artículo 19 LSE autoriza al Gobierno a establecer reglamentariamente el procedimiento de reparto de los fondos ingresados por los distribuidores y comercializadores entre quienes realicen las actividades incluidas en el sistema, de forma que el concepto legal de "sistema tarifario", no se limita en dicho precepto únicamente a los cobros a los consumidores de energía eléctrica, sino que es más extenso y abarca todo el procedimiento de reparto de los fondos ingresados por los distribuidores y comercializadores entre quienes realizan las actividades incluidas en el sistema.

El RD 2017/1997, de 26 de diciembre, organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Como explica la Exposición de Motivos del RD, dado que la tarifa eléctrica y los peajes tienen el carácter de únicos en todo el territorio nacional, es necesario establecer un procedimiento de reparto de los fondos ingresados por los distribuidores y comercializadores, y para ello, el RD 2017/1997 regula determinados procedimientos de liquidación de los diferentes costes, entre los que figuran los incluidos en la liquidaciones de la CNE impagadas por la demandante. Concretamente, el Anexo I.2 del RD 2017/1997 se refiere a los ingresos liquidables, el Anexo I.3 a la retribución de la actividad de transporte y el Anezo I.4 de la retribución de la actividad de distribución, que son los conceptos que integran las referidas liquidaciones números 1 y 2 de la CNE.

Por tanto, el sistema tarifario a que se refiere el artículo 60.9 LSE comprende la liquidación de todos los costes que se contemplan en la estructura tarifaria eléctrica, regulados en el RD 2017/97, entre los que se incluyen los conceptos incluidos en las liquidaciones número 1 y 2 de la CNE, que son los ingresos liquidables, la retribución de la actividad de transporte y la retribución de la actividad de distribución, del Anexo I (Anexo I.2, I.3 y I.4) del RD. 2017/1997.

Expone el demandante que retraso en el cumplimiento de una obligación e incumplimiento no son conceptos jurídicos equiparables, pero la Sala no comparte tal alegación, ni la referencia que efectúa el actor a la LGT, que ni es aplicable a este supuesto, ni tampoco permite llegar a las conclusiones que sostiene el recurrente.

Respecto de la contradicción que el recurrente encuentra entre los conceptos de incumplimiento y retraso, debe decirse que en este caso está plenamente acreditado que la sociedad actora incurrió en la figura jurídica que jurisprudencial y doctrinalmente se conoce como mora del deudor, que no es otra cosa sino el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, o en palabras del Tribunal Supremo (Sala 1ª), "...la infracción de la obligación cometida por el deudor al retrasar el cumplimiento de la prestación debida, pero con posibilidad de cumplirla posteriormente..." (STS de 24 de septiembre de 2002; RJ 2002\7920 ). Así considerado, desde una perspectiva jurídica, el retraso o mora del deudor es una forma de incumplimiento de las obligaciones, un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, lo que resulta con claridad del artículo 1.101 CC. que sujeta a la indemnización de daños y perjuicios a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, culpa, morosidad y los que de cualquier contravinieren el tenor de aquellas.

Es claro que el cumplimiento de las obligaciones de pago incluye que éste se haga efectivo dentro del plazo establecido, de forma que retraso en el pago o pago tardío es un incumplimiento contractual, que es distinto conceptualmente del incumplimiento consistente en la falta de pago. No necesita de mayores razonamientos entender que los incumplimientos de una obligación pueden ofrecer distinta gravedad, como sucede en los casos citados de la falta de pago y de retraso en el pago de las liquidaciones de la CNE, lo que tiene su consecuencia en la calificación de la infracción. Por tal razón, en el caso que nos ocupa, la Administración consideró que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de pago integra un supuesto de falta grave del artículo 61 LSE, y no el supuesto de falta muy grave del artículo 60.9 LSE, pues ambos tipos de infracción exigen un incumplimiento, siendo su elemento diferenciador la mayor o menor intensidad o gravedad del mismo.

Tampoco puede acoger la Sala la alegación de desigualdad en la aplicación de la Ley, porque son varias las empresas eléctricas que incurren en retrasos y no son sancionadas. En primer lugar, porque no resulta acreditado, ni siquiera indiciariamente, el hecho de que sean varias las empresas eléctricas que incurren en retrasos de igual clase y por los mismos conceptos liquidatorios que los que fueron objeto de sanción a la recurrente. En segundo lugar, tampoco es verdad que el Ministerio demandado deje de sancionar incumplimientos iguales al de la recurrente, pues el Ministro de Economía impuso, en Resolución 23/1/2003, una sanción por la misma infracción a la que se refiere este recurso, a la empresa Elcogás, S.A., según se indica en la Resolución del Ministro de Economía resolutoria del recurso de reposición, y como esta Sala conoce, al tratar precisamente de la sanción a esa otra empresa el recurso tramitado ante esta Sala con el número de registro 92/2003, en el que recayó sentencia el 7 de octubre de 2005. Y, por último sobre este punto, debemos rechazar la argumentación de desigualdad que ahora examinamos por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que no puede pretenderse la igualdad en la ilegalidad, (por todas, STC 88/2003, de 19 de mayo; F.J. 6º )." (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

La alegación, planteada en análogos términos, ha sido ya examinada por esta Sala en la reciente Sentencia de 1 de julio de 2.008 (RC 7.197/2.005 ), de la siguiente manera:

"SEGUNDO.- La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su Título III, establece el Régimen Económico de las actividades reguladas en la Ley, como un sistema integrado, cuya eje central lo constituye la tarifa.

El artículo 17 señala los diferentes componentes de la tarifa, entre los que incluye, en su apartado d), "los costes permanentes del sistema". Estos costes están enumerados en el artículo 16.5 -costes extrapeninsulares, costes reconocidos al operador del sistema y al operador del mercado, y los costes de funcionamiento de la Comisión Nacional de la Energía-.

Por su parte la Disposición Transitoria Sexta reconoce la existencia de unos costes de transición a la competencia para las sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica que a 31 de diciembre de 1997 estuvieran incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, las que percibirán una retribución fija, que se calculará, en los términos que reglamentariamente se establezcan como la diferencia entre los ingresos medios obtenidos por estas empresas a través de la tarifa eléctrica y la retribución reconocida para la producción en el artículo 16. de la Ley y señala en su párrafo cuarto que estos costes "serán repercutidos a todos los consumidores de energía eléctrica como costes permanentes del sistema en los términos que reglamentariamente se establezcan".

El Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, indicando en su artículo 4.f).4 como ingresos y costes liquidables por el concepto de costes permanentes de funcionamiento del sistema "los costes de transición a la competencia de acuerdo con lo establecido en los artículos 9 a 19 del presente Real Decreto ".

En dichos preceptos se regulan los indicados costes, cuyo importe máximo anual se fijará en la disposición que apruebe la tarifa para el año correspondiente (art. 10), siendo sus componentes los que indica el artículo 13, determinando el artículo 16 el criterio de reparto de la asignación general, que será la establecida en el anexo III del Real Decreto y se repartirá entre las empresas de acuerdo con los porcentajes que en el mismo figura. En dicho anexo III, figura ELCOGAS, S.A. con un porcentaje de 3,10.

El apartado I.9 del anexo I regula la retribución fija indicando su forma de ingreso, cuyos cobros y pagos a que den lugar las liquidaciones entre agentes, se determinarán y notificarán por la Comisión Nacional de la Energía conforme al apartado I.10, determinándose en el apartado siguiente el sistema de pagos e ingresos a cuenta.

Pues bien, la liquidación a la que se contrae la infracción sancionada en el expediente se corresponde a la retribución fija de los costes de transición a la competencia, como se desprende de su propia lectura. En efecto, se trata de la liquidación nº 10 (período de facturación de 1 a 31 de octubre de 2001) aprobada por el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía en su sesión de 4 de diciembre de 2001, por el concepto de "liquidación de la diferencia provisional de la retribución fija".

La falta de abono dentro del término legal del importe de dicha liquidación es incardinable, sin acudir a ningún tipo de analogía o de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, entre los incumplimientos de las obligaciones resultantes de la aplicación del sistema tarifario, que ha de ser contemplado como un todo, en el que cada uno de los agentes que en él actúan han de abonar sus deudas en tiempo legal, pues de ello depende el correcto funcionamiento de todo el régimen retributivo, y el abono a los distintos operadores que intervienen en el sistema eléctrico de sus respectivos créditos. Es esto lo que se encuentra implícito en la tipificación que realiza el artículo 60.9 de la LSE, siendo el Real Decreto 2017/1997 el que ha integrado el sistema tarifario, especificando las obligaciones que resultan del mismo, entre las que se encuentran las liquidaciones en favor o en contra derivadas de los CTCs.

En contra de la anterior conclusión, no cabe oponer, como hace la recurrente, que el artículo 91.4 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre ha agregado una Disposición Adicional decimoctava a la Ley del Sector Eléctrico, en el que se impone el abono del interés legal por el retraso en el pago de las liquidaciones, como una forma de sanción a una conducta que antes no estaba sancionada, pues las consecuencias civiles del retraso, son independientes de los comportamientos ilícitos a los que el ordenamiento jurídico quiere imponer un plus de responsabilidad por el daño que producen al buen funcionamiento del sistema.

El motivo, por tanto, debe rechazarse, pues no se ha infringido el artículo 25 de la Constitución ni el artículo 129 de la Ley 30/1992, ya que la infracción prevista en el artículo 60.9 de la LSE cumple la doble vertiente del principio de legalidad. tanto respecto al rango, como respecto a la predeterminación normativa, porque establecido en dicha Ley que son obligaciones de los productores de energía "todas aquellas que puedan derivarse de la aplicación de la presente Ley y sus normas de desarrollo" (art. 26.2.f), no cabe duda que entre estas obligaciones se encuentran las de abonar dentro de plazo las liquidaciones, conforme se razonó anteriormente. Como la propia parte recurrente reconoce en su escrito de interposición, la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entienden cumplida esta predeterminación, cuando la remisión al reglamento se haga de forma que permita su previa determinación, y ya ha quedado dicho que esa determinación es clara en el sistema instaurado por la LSE, y cuya concreción se realiza en el Real Decreto 2017/1997." (fundamento de derecho segundo )

Por las mismas razones expuestas en la Sentencia transcrita, debe desestimarse el presente motivo.

Sobre el tercero motivo, relativo al artículo 1.101 del Código Civil.

Alega la parte la infracción del artículo 1.101 del Código Civil, en el que se contempla la responsabilidad por daños como consecuencia de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones. Al no existir una previsión expresa que sancione el retraso, como sucede en otros supuestos en la propia Ley del Sector Eléctrico, habría de aplicarse lo previsto en el precepto invocado del Código Civil. En definitiva, afirma la sociedad actora que la Ley contempla de manera separada incumplimiento y retraso, y en este último caso la norma aplicable sería la previsión genérica del Código Civil.

Tras lo dicho en el anterior fundamento de derecho es evidente que el motivo no puede prosperar. El razonamiento de la parte sería admisible en caso de que no se considerase que el mero retraso en el pago de las liquidaciones de que se trata quedaba comprendido en el tipo infractor aplicado del incumplimiento de las obligaciones derivadas del sistema tarifario. Sin embargo, hemos afirmado ya que, en contra de lo que opina la recurrente y por las razones expuestas en la citada Sentencia de 1 de julio del presente año, la Ley del Sector Eléctrico sí considera que dicho retraso constituye un incumplimiento de la misma por sí propio, por lo que no resulta de aplicación al caso el artículo 1.101 del Código Civil.

Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de igualdad.

Aduce la parte recurrente en este motivo que otras empresas han incurrido en idénticos retrasos sin haber sido sancionadas, por lo que al hacerlo con ella se habría conculcado el principio de igualdad en la aplicación de la ley, con vulneración del artículo 14 de la Constitución. La Sentencia de instancia rechaza el alegato de la siguiente forma:

"SÉPTIMO.- [...] Tampoco puede acoger la Sala la alegación de desigualdad en la aplicación de la Ley, porque son varias las empresas eléctricas que incurren en retrasos y no son sancionadas. En primer lugar, porque no resulta acreditado, ni siquiera indiciariamente, el hecho de que sean varias las empresas eléctricas que incurren en retrasos de igual clase y por los mismos conceptos liquidatorios que los que fueron objeto de sanción a la recurrente. En segundo lugar, tampoco es verdad que el Ministerio demandado deje de sancionar incumplimientos iguales al de la recurrente, pues el Ministro de Economía impuso, en Resolución 23/1/2003, una sanción por la misma infracción a la que se refiere este recurso, a la empresa Elcogás, S.A., según se indica en la Resolución del Ministro de Economía resolutoria del recurso de reposición, y como esta Sala conoce, al tratar precisamente de la sanción a esa otra empresa el recurso tramitado ante esta Sala con el número de registro 92/2003, en el que recayó sentencia el 7 de octubre de 2005. Y, por último sobre este punto, debemos rechazar la argumentación de desigualdad que ahora examinamos por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que no puede pretenderse la igualdad en la ilegalidad, (por todas, STC 88/2003, de 19 de mayo ; F.J. 6º )." (fundamento de derecho séptimo, último párrafo)

La respuesta dada por la Sala juzgadora es correcta en todos sus términos y debe desestimarse el motivo por las razones ofrecidas en ella. Ni se acredita igualdad de supuestos ni, en último término, resultaría ello relevante, dado que no se puede pretender un tratamiento igualitario fundado en el incumplimiento de la legalidad, según reiterada jurisprudencia constitucional. Y según lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, la falta de pago en plazo de liquidaciones tarifarias se configura en la Ley del Sector Eléctrico como un incumplimiento de las obligaciones legales de los sujetos obligados a las mismas.

Sobre el motivo quinto, relativo a la imputación de una infracción continuada.

En el presente motivo se alegan, de manera formalmente incorrecta, dos quejas que debieran constituir motivos separados, acogidos respectivamente a los apartados 1.c) y 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción.

Se afirma en el motivo, en primer lugar, que la Sentencia no responde nada en cuanto a la supuesta infracción del artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora como consecuencia de haber apreciado la existencia de una infracción continuada, incurriendo por ello en incongruencia omisiva. Debe rechazarse la imputación, pues los amplios razonamientos de la Sentencia recurrida sobre la comisión de la infracción suponen manifiestamente el rechazo de la falta de tipicidad de la conducta, aunque no se aluda de manera expresa a la infracción continuada. En particular, la explícita referencia de la Sentencia a que hubo una reiteración injustificada de la conducta infractora evidencia que la Sala juzgadora tuvo presente una circunstancia fáctica que permite hablar de infracción continuada, rechazando por tanto la queja de la entidad actora a este respecto.

En segundo lugar, se aduce la infracción por inaplicación del citado artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dado que el mismo requiere para la comisión de una infracción continuada la existencia de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión. Debe rechazarse también esta infracción. Al margen de que la reiteración en el impago pudiera muy bien incardinarse en el supuesto de aprovechamiento de una idéntica ocasión, debe señalarse que la argumentación de la parte actora conduciría a una auténtica reformatio in peius, ya que de apreciarse que no hubo infracción continuada la conclusión sería de que se habrían cometido dos distintas infracción graves, ya que un retraso en el pago de liquidaciones puede bastar para integrar la infracción de incumplimiento de las obligaciones derivadas del sistema tarifario. Ello podría determinar, en último término, la imposición de dos sanciones. Debe por tanto desestimarse el motivo también en esta última vertiente.

Sobre el motivo sexto, relativo al principio de proporcionalidad.

Aduce la parte recurrente en este motivo la infracción del citado principio de proporcionalidad, con vulneración de los artículo 64.3 de la Ley del Sector Eléctrico y 131.2 y 3 de la Ley 30/1993.

La Sentencia impugnada rechazaba esta queja en los siguientes términos:

"OCTAVO.- Expone la demanda, como argumento subsidiario, que es desproporcionado considerar que un retraso en el pago constituya una infracción grave, que el retraso se debió a un simple problema administrativo, y que finalmente se ha satisfecho la deuda con sus intereses de demora, por lo que aplicando el principio de proporcionalidad no procede la imposición de sanción alguna, o en todo caso, debe considerarse la sanción como leve, sin que el importe de la multa pueda exceder de los intereses devengados durante el período de retraso, ya satisfechos por la sociedad recurrente.

La Propuesta de Resolución de la CNE de 20 de diciembre de 2002, cuyos razonamientos jurídicos han sido expresamente asumidos por la Orden de resolución del expediente sancionador, según ya hemos comentado, indica que ha tenido en cuenta, a la hora de determinar la sanción, las circunstancias que se indican en el artículo 63 LSE, de las que le merecen especial consideración las del perjuicio que se causa al sistema eléctrico, la repetición de la conducta y el elevado importe de las cantidades pagadas con retraso (folios 32 y 33 del expediente administrativo).

La Sala comparte los criterios de ponderación expresados en las Resoluciones impugnadas. No puede dudarse que el pago tardío de los saldos resultantes de las liquidaciones causa un grave perjuicio al sistema eléctrico y al resto de los sujetos del procedimiento de liquidación que se regula en el RD 2017/1997, y que se basa en el cumplimiento en plazo por los agentes a quienes corresponda efectuar los pagos por las liquidaciones a los agentes acreedores, determinando el incumplimiento de la sociedad recurrente que la diferencia no satisfecha tuviera que ser soportada por las empresas con derecho a cobro en proporción a sus derechos, como resalta el Informe de la CNE sobre las incidencias detectadas en la liquidación provisional número 2, de fecha 18 de abril de 2002 (folios 274 a 280 del expediente). También está fuera de duda la importancia económica de las cantidades en cuyo pago se retrasó la sociedad demandante, de varios millones de euros, que se ha especificado en los hechos probados del Fundamento Jurídico 1º de esta sentencia, y que el retraso se repitió en dos ocasiones, sin que, por el contrario, la parte actora haya acreditado, ni intentado siquiera, la existencia de causas justificativas del retraso en el pago, que imputa a "problemas administrativos" que ni siquiera identifica.

El artículo 64 LSE establece para las infracciones graves una sanción entre 60.101,21 euros (10 millones de pesetas, que es el tope máximo de las sanciones mínimas) y 601.012,10 euros (100 millones de pesetas), y la sanción impuesta en el presente caso a la sociedad recurrente fue la de multa de 360.607,26 euros (60 millones de pesetas), importe éste que se encuentra dentro del abanico de cuantías previstas para las infracciones graves y que se motiva en la Resolución impugnada, además de por la concurrencia de las circunstancias ya comentadas, por la calificación de la conducta como infracción continuada, debido a la repetición del incumplimiento o retraso en el pago, sin que la parte demandante haya argumentado en su demanda en contra de esta concreta calificación de su conducta como infracción continuada. La Sala considera, a la vista de las comentadas circunstancias concurrentes y de los razonamientos anteriores, que la sanción impuesta es conforme a derecho, sin que infrinja el principio de proporcionalidad." (fundamento de derecho octavo)

Esta Sala entiende que el juicio de la Sala de instancia en lo que respecta a la valoración de las circunstancias concurrentes para apreciar que la multa impuesta por una infracción reiterada y sin justificación, con perjuicios relevantes e indudables al funcionamiento fluido de la gestión económica del sistema eléctrico, es razonable y justificada, sin que pueda pues afirmarse que la misma sea irrazonable o incurra en error manifiesto. No puede admitirse, por tanto, que haya infringido el principio de proporcionalidad y debe rechazarse el motivo.

Sobre el motivo séptimo, relativo a la desviación de poder.

La sociedad recurrente había aducido en su demanda contencioso administrativa que la sanción impuesta por la Comisión Nacional de Energía venía determinada por su impugnación ante la Jurisdicción de determinadas liquidaciones que le afectaban, lo que constituía una clara desviación de poder. La Sentencia de instancia respondió en los siguientes términos:

"NOVENO.- El último argumento de la demanda contra la Resolución impugnada se basa en la desviación de poder en que habría incurrido la CNE al pretender, a través de la sanción impuesta, limitar e imposibilitar el legítimo ejercicio por Iberdrola SA. del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

De acuerdo con el artículo 70.2 LJCE, se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina sobre la desviación de poder, contenida entre otras muchas en la STS de 22 de marzo de 2005 (RJ 2005\3104 ), que puede resumirse en la forma siguiente: existe una presunción iuris tantum de que la Administración actúa de buena fe y con arreglo a derecho, sin que tal presunción pueda destruirse por medio de simples conjeturas o sospechas, sino que son necesarios actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad desviada, incumbiendo la prueba de desviación teleológica de la Administración a quien alegue la desviación de poder.

El único elemento probatorio en el que la sociedad demandante apoya su alegación de desviación de poder es la carta de la Directora General de Política Energética y Minas, de 3 de julio de 2002 (folios 164 y 165 del expediente administrativo), pero tal escrito pone de relieve, en contra de la tesis de la sociedad actora, que el fin que guió la actuación administrativa no fue otro sino el expresado en la carta de "...la defensa de los intereses de todos los agentes y del funcionamiento del sistema...", sin que exista huella o indicio alguno que permita aventurar con algo de rigor que la Administración hubiera perseguido la finalidad de impedir a la sociedad actora el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva." (fundamento de derecho noveno)

No puede estimarse el motivo. La Sala juzgadora ha valorado la actividad probatoria y la documentación obrante en el expediente en los términos en que se expresa en el fundamento de derecho transcrito, y dicha valoración, motivada y razonable, no puede ser revisada en casación, según reiterada jurisprudencia. Lo que hace la parte es discrepar de dicha valoración fáctica acusando a la Sala de no haber procedido a un examen exhaustivo de la prueba, y sustentar sobre una valoración distinta del material fáctico la imputación de no haber apreciado la existencia de desviación de poder, con infracción del artículo 70.2 de la Ley 30/1992 en relación con el 24 y 25 de la Constitución y el 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, la motivación dada por la Sentencia respecto a su apreciación del material probatorio limitándose a subrayar el elemento fáctico que considera más relevante es suficiente para entender cumplido satisfactoriamente dicho examen, sin necesidad de que se refiera a todas las pruebas practicadas. Debe decirse, por lo demás, que el motivo se construye además sobre la base de que el citado material probatorio evidenciaría que no hubo conducta infractora, por lo que resultaría como conclusión inevitable que la sanción se debió a la desviación de poder de la Administración. Sin embargo, ya se ha rechazado en los anteriores fundamentos de derecho la posición de la actora respecto a la justificación de su conducta, con lo que también decae la conclusión sobre la que se basa el motivo, ya que la Administración sancionó una conducta que efectivamente infringía las obligaciones derivadas del sistema tarifario en los términos ya vistos, lo que excluye la existencia de desviación de poder.

Conclusión y costas.

La desestimación de todos los motivos en que se basa el recurso de casación conlleva la del propio recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,