ATS 458/2014, 20 de Marzo de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:2425A |
| Número de Recurso | 2207/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 458/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en autos nº Rollo de Sala 82/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 1401/2010 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Augusto , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito, ejecutado en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
ABSOLVEMOS a Augusto , del delito continuado de estafa en gravo de tentativa, por el que también había sido acusado.
El acusado deberá pagar la mitad de las costas procesales si las hubiera, declarando de oficio la otra mitad." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Augusto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sandra Orero Bermejo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación indebida de prueba. 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba.
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La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión".
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El recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes para asegurar su defensa, porque se denegó por el tribunal de instancia una prueba pericial, consistente en que por un perito informático se procediera a crear una tarjeta de crédito en los equipos informáticos del Banco, en el que trabajaba el recurrente, con una clave de consulta y sin conocer ninguno de los cuatro password.
El tribunal de instancia denegó esta petición de prueba porque no se concretaban los conocimientos técnicos que debía de tener el perito y porque no se especificaba con precisión el objeto de la pericia. Se pretendía que el perito realizara la acción defraudatoria para comprobar la posibilidad de que el recurrente pudiera también haberla podido realizar. Sin embargo, ello no es admisible y no se encuentra dentro de las funciones de un perito efectuar este tipo de acciones. La prueba pericial en los términos propuestos es de imposible ejecución e innecesaria porque sólo serviría para demostrar los conocimientos técnicos del perito, no los del propio recurrente.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el motivo también se denuncia que las conclusiones a las que llegó el Tribunal de instancia son erróneas porque no se explica el mecanismo defraudatorio para crear las tarjetas de crédito, es decir, se cuestiona la suficiencia de las pruebas de cargo.
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En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:
-. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.
-. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
-. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
-. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".
Conforme a consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos ( STS 13-7-2011 , entre otras muchas).
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El recurrente considera que ha existido un error de valoración de la prueba consistente en el oficio emitido por el Banco el 21 de febrero de 2013, que fue entregado a la parte recurrente al inicio del juicio oral.
Este documento señala datos de tarjetas bancarias que el recurrente pretendía emitir, en concreto la tercera hace referencia a la tercera tarjeta que el acusado intentó emitir. En el oficio se informa que no existe solicitud de PIN ni contrato que la sustente.
El recurrente ha sido condenado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en grado de tentativa. El Tribunal de instancia considera probado que el recurrente estuvo trabajando en el Banco, en gestión de datos informáticos de medios de pago. Por ello podía acceder a niveles restrictivos del sistema desde cualquier ubicación. Así conocía los trámites necesarios para la emisión de tarjetas bancarias. Un año después de trabajar para el banco, desde un terminal de su domicilio, procedió a introducir datos para crear varias tarjetas. Así, introdujo datos para la creación de una tarjeta a nombre de su abuela y con cargo a la cuenta de un antiguo compañero, Felicisimo , y que debía ser entregada en el domicilio del padre del acusado. Datos de otra tarjeta a nombre de su abuela, con cargo a la cuenta de su padre y siendo éste el domicilio de entrega, y otra tarjeta a nombre de su padre, con cargo a la cuenta de éste y con entrega en su domicilio. La primera tarjeta fue emitida y enviada pero bloqueada, y las dos siguientes no se emitieron porque se detectaron las irregularidades.
Para determinar la autoría del recurrente en los hechos el Tribunal de instancia consideró las siguientes pruebas: 1) El recurrente admitió que conocía el protocolo para crear tarjetas y la forma de acceder al sistema, si bien, manifiesta que desconocía las claves. Afirma que en esas fechas pudo entrar en el sistema para consultar datos de su padre. Admite que el día 6 de enero pudo ir a un cajero del banco de la c/ Camarena. 2) Declaración testifical de Justo , director de operaciones del Banco, que indica que descubrieron irregularidades en la emisión de unas tarjetas y, en relación con una de ellas, la policía les dijo que habían intentado un reintegro con la misma en una entidad bancaria de la c/ Camarena. 3) Declaración de Felicisimo . Afirma que era compañero del acusado en el banco, que él no creó ninguna tarjeta y que era posible crear una tarjeta mediante el acceso a un fichero utilizando el fichero de las campañas masivas, y que la tarjeta de la abuela del acusado correspondía a una tarjeta de estas campañas. 4) Prueba documental. Mediante informe de la entidad JAZZTEL se señala que la dirección IP utilizada en determinadas fechas y horas, que corresponden a las solicitudes de emisión de tarjetas, fue a través de una línea de la que era titular la esposa del recurrente. 5) Acta de entrada y registro en la vivienda del recurrente, en donde se intervinieron 18 tarjetas VISA y MASTERCARD, tarjetas de coordenadas, dos hojas del Banco con números PIN, seis libretas de una entidad bancaria a nombre del padre del recurrente.
El documento señalado por el recurrente no demuestra por sí solo su inocencia, ya que conforme a las pruebas de cargo antes expuestas, existen suficientes indicios para vincularle con las solicitudes de emisión de las tarjetas efectuadas de forma fraudulenta. Las pruebas señaladas acreditan que el recurrente tenía los conocimientos técnicos e informáticos para formular solicitudes de emisión de tarjetas bancarias, que se efectuaron tres solicitudes desde un terminal informático al que tenía acceso, y que en su domicilio, fueron halladas un número considerable de datos y elementos, que podrían ser utilizados para cometer la infracción.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 y 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS, 16 de Noviembre de 2017
...defraudado, aplicando el principio de ubicuidad en el que se prioriza el domicilio del perjudicado ( Autos TS de 12 de abril de 2013, 20 de marzo de 2014 y 3 de abril de 2014, entre otros), pero se trataba de casos en los que constaba que existía una transferencia de fondos estafados desde ......