ATS 435/2014, 20 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:2406A |
| Número de Recurso | 2162/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 435/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 14/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, en Procedimiento Diligencias Previas nº 4052/2012, en la que se condenaba a Carmelo como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad y multa de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas del procedimiento.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Rueda Sanz, actuando en representación Carmelo , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo de Código Penal ; y 2) por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
El primero de los motivos se formula al amparo del artículo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo de Código Penal .
-
Refiere el recurrente que en atención a las circunstancias concurrentes resulta de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . La base fáctica del pronunciamiento condenatorio viene constituida por su participación en la venta de pequeñas cantidades de droga en la calle, concretamente 0,086 gramos de heroína con una riqueza en base del 16%, además le fueron incautados 10 euros producto de la venta ilícita. En atención a dicha cantidad y las circunstancias mencionadas, puede calificarse su comportamiento como de escasa entidad.
-
En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
-
En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP . Tal y como justifica la Sala en el fundamento jurídico primero, el recurrente ya fue condenado por sentencia del mismo tribunal, de fecha 13 de febrero de 2013 , en la que tampoco se apreció la concurrencia de circunstancias personales que recomendaran la degradación de su responsabilidad, por tener evidencias de que se dedicaba al tráfico de drogas como medio de vida al carecer de otra ocupación, ser conocido por los agentes de policía que le intervinieron por hechos anteriores de análogo contenido, además de contar, ya entonces, con una condena por delito de igual naturaleza, cometido con anterioridad a los hechos.
Por todo ello, en los hechos objeto del presente procedimiento, si bien es cierto que la cantidad incautada es escasa, no concurren circunstancias personales que permitan estimar la concurrencia del tipo atenuado pretendido; de las dos condenas anteriores por hechos similares, el recurrente ha "profesionalizado" el tráfico ilícito de estupefacientes, haciendo de ello su actividad lucrativa. Todo ello sin tener presente que no se ha acreditado, y por tanto no constan en los hechos probados que debemos respetar dado el cauce casacional empleado, que el recurrente sea consumidor habitual de la sustancia.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva.
-
Denuncia el recurrente que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Además, existen documentos en autos de los que se obtiene la certeza de que llevaba tiempo vinculado a las drogas.
-
La incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS de 9 de marzo de 2010 ).
-
La pretensión ha de inadmitirse. Aún cuando es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal , sí que lo realiza de forma implícita, rechazando tal pretensión, cuando afirma que los hechos declarados probados legalmente son constitutivos de un delito de los artículos 368.1 Código Penal , no concurriendo más circunstancia modificativa de responsabilidad criminal que la agravante de reincidencia. En todo caso, además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el artículo 267.5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 , 417/2012 ó 33/2013 , entre otras).
Finalmente, si se examina el informe médico forense, en el que el recurrente fundamenta la pretensión de la apreciación de la atenuante, cabe constatar que el mismo tiene fecha 14 de marzo de 2013, esto es, casi un año después de la comisión a los hechos, y en donde si bien se expone que se presenta por el recurrente documentación acreditativa de desintoxicación/deshabituación durante los periodos de internamiento en el Centro Penitenciario y de haber seguido pauta con metadona durante cortos periodos de tiempo, así como la constatación de la existencia de trayectos venosos fibrosados en ambos brazos y codos, compatibles con venopunciones habituales antiguas, el informe no especifica ni el grado de adicción ni las cantidades consumidas por el recurrente, además no consta elemento alguno que permita considerar que el recurrente tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos.
Por todo lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma; por lo que el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
