SAP Barcelona 185/2009, 20 de Abril de 2009
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2009:15241 |
| Número de Recurso | 27/2008 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 185/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Novena
ROLLO DE SALA Nº 27/2008
SUMARIO Nº 1/2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 BARCELONA
SENTENCIA Nº
Ssas. Ilmas:
Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª MONTSERRAT BIRULES I BERTRAN
En la Ciudad de Barcelona a veinte de abril de dos mil nueve.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario nº 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 Barcelona, por delito de agresión sexual, contra Gabriel, natural de Senegal, nacido el día NUM000 de 1972, hijo de Fala y de Maty, vecino de Granollers, c/ DIRECCION000 NUM001, NUM002 ; cuyos demás datos no constan, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Melania Serna Sierra, y defendido por el Letrado D. Francisco Garrido Sola ; siendo parte acusadora particular Dª Sandra, representada por la Procuradora Dª María Teresa Vidal Farré, y defendida por la Letrado Dª Yolanda Garcia Mateos, así como el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito agresión sexual en grado de tentativa, comprendido y penado en el artículo 179 en relacion con el 16 y 62 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prision, y pago de costas, e indemnizar a Sandra en 20.000 euros
La acusación particular en el mismo tramite, calificó los hechos como constitutivos de un delito agresión sexual en grado de tentativa, comprendido y penado en el artículo 179 en relacion con el 16 y 62 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de superioridad o aprovechamiento de las circunstancia de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten su impunidad, del artículo 22.2 del CP ; y pidió se le impusiera la pena de seis años y ocho meses de prision, y pago de costas, e indemnizar a Sandra en 30.000 euros TERCERO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente califico los hechos como constitutivos de un delito intentado de agresión sexual del artículo 178 CP, estimo que era autor el acusado, y que concurría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, solicitando se le impusiera una pena de un años y seis meses de prisión, y costas. .
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde 26 de octubre de 2006, sobre las 6,30 horas del día 24 de octubre de 2006, cuando estaba con un grupo de personas en la zona de la Ramblas de Barcelona, y tras ver como Sandra contactaba con otra persona - varón de raza negra y chaqueta o jersey rojo, con la finalidad de adquirir droga, aceptando Sandra dirigirse con esta persona a una zona del puerto mas desprotegida y menos a la vista-, decidió seguirles, llegando a la zona del Moll Boch i Alsina, en concreto a un pantalán que estaba en un nivel inferior al de la zona de puerto asfaltada, lugar donde el otro individuo del jersey rojo, tras entregarle a Sandra la droga, se abalanzó sobre ella, y obligándola a tumbarse en el suelo, la quitó la ropa y la penetró hasta en dos ocasiones, mientras Sandra pedía auxilio gritando.
Mientras esto ocurría, el acusado se encontraba muy cerca, sin que en ningún momento ayudara a la sra. Sandra, y cuando el individuo de chaqueta o jersey rojo dejó a Sandra, marchándose del lugar, inmediatamente el acusado, cuando aquella se intentaba levantar del suelo tras el ataque se abalanzó sobre ellas y la tiró nuevamente al suelo, y tras bajarle los pantalones y la ropa interior, y teniendo el pene fuera del pantalón, con un preservativo puesto, haciendo caso omiso de sus gritos, y actuando en contra de la voluntad de Sandra, también intentó penetrarla, sin que conste consiguiera su propósito. Los gritos reiterados de Sandra alertaron a los trabajadores que estaban en la zona, quienes se acercaron al pantalán donde ocurrieron los hechos, dirigiéndose al acusado uno de los trabajadores exigiéndole que se levantara de encima de Sandra, cosa que hizo el acusado muy despacio, dirigiéndose hacia la zona de asfalto del puerto, donde fue retenido por dos trabajadores del puerto, que en ningún momento le perdieron de vista hasta que llegó la policía portuaria, que procedió a su detención.
En la zona del pantalón donde el acusado se abalanzó sobre Sandra se encontró el preservativo utilizado por Gabriel con semen coincidente casi al 100% con su ADN.
El pantalán es una zona apartada del puerto, y se encuentra unos centímetros por debajo de la zona habitual de circulación de personas, lo que dificulta su visibilidad.
El procedimiento ha estado parado en el Juzgado de Instrucción, sin realizarse diligencias de transcendencia procesal alguna desde 28 de junio de 2007 hasta el 17 de julio de 2008, fecha en la que se acuerda la remisión del sumario a esta Audiencia Provincial.
Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, que se caracteriza por a) un requisito objetivo, que estriba en la acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva o deshonesta; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual de la víctima ya por emplearse violencia e intimidación contra ella, ya por ser menor de doce años o estar enajenada o privada de razón o sentido ( STS de 4 de septiembre de 2000 ), aplicándose el subtipo agravado del artículo 179 CP, cuando la acción lubrica consiste en penetración vaginal, anal, bucal otros objetos
En el presente caso se dan los requisitos dichos, pues ciertamente consta que la sra. Sandra fue obligada por la fuerza a soportar que el acusado le tirase al suelo, le bajase los pantalones y la ropa interior, y por la fuerza intentara penetrarla, sin conseguirlo, pues tal y como se desprende de la prueba practicada, el acusado fue sorprendido en plena acción sexual, siendo requerido por el testigo sr. Constancio para que se levantara de encima de la sra. Sandra, y cesara en su conducta, motivo por lo que procede aplicar el delito en grado de tentativa, de los artículos 16 y 62 del Código Penal, y no el artículo 178 en su modalidad de delito consumado, dado que el hecho de colocarse un preservativo en el pene denota su pretensión, que en este caso era conseguir penetrar a la víctima.
Así consta, de una parte la declaración del propio acusado, quién reconoció que estuvo en el lugar de los hechos, cuando el individuo, con jersey rojo estuvo con la sr. Sandra, afirmando que estuvo a poca distancia, aunque no respondió a ninguna pregunta en relación a lo ocurrido una vez que se fue el individuo de chaqueta o jersey rojo, esto en relación a los hechos objeto del intento de penetración, afirmando que no recordaba nada, alegando que estaba borracho; declaración que si en cambio permite situarle al lado de la víctima durante el periodo en que el otro individuo la atacó sexualmente de forma reiterada.
Pero esta laguna de memoria no impide que los hechos declarados probados se deduzcan de las testificales practicadas, contándose con un elemento objetivo esencial, cual es la prueba pericial biológica practicada- folios 352 y siguientes de las actuaciones- que evidencia, con un casi el 100% de posibilidades (1 posibilidad negativa frente a 430 trillones de veces positivas), que en el preservativo encontrado en la zona donde ocurren los hechos había semen con ADN compatible con el del acusado en dicha proporción; hallazgo efectuado por la funcionaria de Policía Portuaria con numero profesional NUM003 .
Respecto a como ocurrieron los hechos, ciertamente hemos de retrotraernos al momento en que la perjudicada contacta con la persona de chaqueta o jersey rojo, en la zona de las Ramblas, para comprar cocaína.
Así la sra. Sandra declaró en el acto del juicio oral que cerrado el trato, de compra de droga por dinero, el individuo no identificado y la víctima, se dirigieron a efectuar la pase de droga a una zona menos frecuentada por la policía, esto es, más apartada, pues incluso queda mas extramuros del control policial habitual, dirigiéndose ambos a la zona de los pantalanes del puerto, siendo seguidos por el acusado, quien estaba en el grupo junto con el individuo de la chaqueta o jersey rojo, desconociéndose el motivo de este seguimiento, y mas concretamente si estaba o no compinchado con la otra persona para convencer a la víctima de ir a un lugar apartado...
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