STS, 11 de Marzo de 2014
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| ECLI | ES:TS:2014:1021 |
| Número de Recurso | 549/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 549/2012, interpuesto por doña Marisa , doña Vicenta , doña Carmela , don Jesus Miguel , don Baltasar y don Erasmo , representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz Albacar Medina, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 31 de octubre de 2011 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 60/2006, a instancia de doña Marisa , doña Maribel , doña Vicenta , doña Carmela , doña María Angeles , don Jesus Miguel , don Baltasar y don Erasmo , contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 11 de enero de 2006 sobre autorización de apertura de siete oficinas de farmacia en la Zona Farmacéutica nº 22 de la Manga del Mar Menor y la Resolución de 14 de diciembre de 2006 de la Dirección General de Planificación, Financiación Sanitaria y Política Farmacéutica de la CARM que convoca concurso de méritos para la adjudicación de diez nuevas oficinas de Farmacia en la Región de Murcia y entre ellas siete en la Zona Farmacéutica nº 22.
Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menéndez; doña Gracia , don Secundino y don Jesús Manuel representados por el Procurador de los Tribunales doña Beatriz Ruano Casanova, y doña Serafina representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Luisa González García.
En el recurso contencioso-administrativo nº 60/2006 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 31 de octubre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar como desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes arriba mencionados contra las resoluciones administrativas impugnadas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho, en lo aquí conocido; sin costas".
La Procuradora de los Tribunales doña María Luz Albacar Medina en representación de doña Marisa , doña Vicenta , doña Carmela , don Jesus Miguel , don Baltasar y don Erasmo , presentó con fecha 22 de noviembre de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Murcia acordó por Diligencia de Ordenación de fecha primero de febrero de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.
La parte recurrente, presentó con fecha 16 de marzo de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) resuelva lo que corresponda dentro de los términos en los que aparece planteado el debate, y estime la demanda interpuesta por los recurrentes contra las resoluciones administrativas impugnadas.
Han comparecido y personado como partes recurridas, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menéndez; doña Gracia , don Secundino y don Jesús Manuel representados por el Procurador de los Tribunales doña Beatriz Ruano Casanova, y doña Serafina representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Luisa González García, compareció y se personó como parte recurrida.
La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 14 de enero de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.
Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, parte recurrida, presentó en fecha 13 de marzo de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso de casación en todos sus motivos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de doña Serafina , parte recurrida, presentó en fecha 15 de marzo de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirme la resolución recurrida, con condena en costas al recurrente.
Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de doña Gracia , don Secundino y don Jesús Manuel , parte recurrida, presentó en fecha 20 de marzo de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declara la inadmisibilidad o se desestimen los dos motivos de casación, se confirme la sentencia recurrida y se condene en costas a los recurrentes.
Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada el 31 de octubre de 2011, desestimatoria del recurso 60/2006 interpuesto contra la Orden de 11 de enero de 2006, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia, por la que se acordaba el inicio del procedimiento de autorización de apertura de siete nuevas oficinas de farmacia en la Zona Farmacéutica nº 22 de la Manga del Mar Menor y la Resolución de 14 de diciembre de 2006 de la Dirección General de Planificación, Financiación Sanitaria y Política Farmacéutica, consecuencia y desarrollo de la anterior Orden.
El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos acogidos a la letra d) del artículo 88.1.d) de la LJC.
En el primero se denuncia la infracción de los artículos 217 y 218.2 de la LEC en su relación con el 319 de la misma y la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias de 14 y 20 de octubre de 2009 , que excluye del cómputo para la autorización de oficinas de farmacia a las viviendas vacías.
Este motivo se relaciona con la oposición formulada en la instancia a lo ordenado por la Administración, con fundamento en que la Zona de La Manga afectada consideran los demandantes que no admite un número tan alto de nuevos establecimientos, dado que la incidencia de la población turística es cada vez menor y que además no es correcta la fórmula empleada por la Administración para el cálculo del número de farmacias de nueva apertura.
A ello se ha contestado en la sentencia en los siguientes términos:
(...), debe señalarse en primer lugar que la decisión adoptada por la Consejera de Sanidad en el presente caso se integra en un procedimiento de carácter complejo, dentro del cual se recabaron certificaciones censales del I.N.E. referidas a la población de la zona afectada, vigentes y que se libraron en fecha 10 de junio de 2005, en relación a las viviendas secundarias existentes y el número de vecinos empadronados. En relación con ello, la C.A.R.M. apreció la existencia de 24.112 viviendas secundarias y de 3.621 habitantes empadronados que, según la Ley 3/1997 de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia y del Decreto 17/2001, de 16 de febrero, permitían la apertura del número de oficinas de farmacia mencionado. Anteriormente, de conformidad a lo prevenido en la Orden de 22 de mayo de 2001, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de farmacéuticos había presentado propuesta favorable para la adopción de esta Orden que finalmente se dictaría.
La actuación en el presente caso de la Administración autonómica reviste un alto carácter técnico y una relevante complejidad en su elaboración, claramente incardinable en ejercicio de una discrecionalidad técnica. Por ello la presunción de validez recogida con carácter fundamental en el art. 57.1º de la L.R.J.A.P .P.A.C. no podría verse afectada por cuestionamientos de carácter general que no alcance la precisión necesaria para determinar la existencia de irregularidad dentro de este procedimiento administrativo reglado, al margen de que además se señale infracción de normativa aplicable que pudiera haberse infringido.
La parte recurrente y la codemandada han presentado un abultado repertorio documental en el que se contienen diversos y distintos datos poblacionales referidos a la zona de la Manga del Mar Menor de la región de Murcia, que ha comprendido desde la referencia de empresas suministradoras de agua potable, al número de pacientes identificados mecanizadamente y número de recetas sin identificación; el número de Centros de Salud, número de agentes de la Policía Local de los municipios de San Javier y Cartagena destinados por día en verano y en invierno, certificación del INE con referencia a las viviendas familiares secundarias, y a las viviendas vacías en el municipio de Cartagena y en San Javier. También la descripción emitida por la Entidad de Correos y Telégrafos sobre el número de empleados que se destinan a la zona en los respectivos meses, al cabo del año, así como Informe de la Subdirectora General de Recursos, reclamaciones y relaciones con la Administración de Justicia en el que se describen el número de pernoctaciones turísticas durante cada período mensual, con descripción de incrementos porcentuales anuales y ponderación en relación al total nacional. Así mismo se ha incorporado al recurso informe emitido por la Consejería de Cultura y Turismo de la C.A.R.M., con descripción de los flujos turísticos de la región y del total nacional, etc.
Pues bien, a pesar de la enorme actividad desarrollada por esta Sala en la práctica de la prueba interesada por las partes, lo cierto es que al margen de la reiteración de criterios argumentales planteados de inicio, no se ha logrado determinar de una forma efectiva la discordancia con la realidad de las estimaciones técnicas llevadas a cabo por la Administración en el procedimiento impugnado, lo cual supone que estos motivos de cuestionamiento de las resoluciones litigiosas, deben decaer y ser desestimados
.
El motivo debe desestimarse, porque si bien es cierto que en las sentencias que se citan como infringidas hemos avalado para los casos que allí enjuiciábamos la exclusión total para el cómputo de habitantes de las viviendas consideradas como "vacías" por el INE, al entender en la sentencia de 20 de octubre de 2009 que la Sala de instancia no había tenido en cuenta el dato del número de las mismas certificado por el Instituto, sin embargo en el presente litigio el tema no tiene la naturaleza estrictamente probatoria con que se trata en el motivo, sino que se interna en la cuestión sustantiva de cual deba de ser la interpretación que haya de darse a la normativa autonómica aplicada, terreno que en principio nos está vedado tratar en casación por ser materia de estricta y exclusiva competencia del Tribunal Superior de Justicia, a partir de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LJC, según el cual el recurso de casación habrá de fundarse en normas de derecho estatal o comunitario europeo relevantes y determinantes del fallo.
Y decimos esto porque en la sentencia impugnada se menciona expresamente la "certificación del INE con referencia a las viviendas familiares secundarias y a las viviendas vacías" sobre el que la parte monta su alegación, de modo que no puede aceptarse que el dato haya sido ignorado, sino que, como resolvimos en sentencia de 20 de noviembre de 2012 (recurso de casación 5039/2008 ), lo aquí acontecido no es tanto una falta a las reglas de la sana crítica, a las de la carga de la prueba o a las de la eficacia probatoria de los documentos públicos, como una dación de positiva carta de naturaleza al criterio de la Administración de no establecer excepciones respecto al cómputo de viviendas construidas de segunda residencia, sin distinción entre ellas, aceptando así una interpretación de la Ley y la norma reglamentaria aplicadas, ambas promulgadas por la Comunidad Autónoma, que forman parte del exclusivo ámbito jurisdiccional del Tribunal sentenciador en la instancia, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 86.4 de la LJC.
En el segundo motivo denuncia la parte la infracción del artículo 49 del TFUE en relación con el artículo 1, apartados 1 ) y 2) de la Directiva 85/432/CEE del Consejo de 16 de septiembre de 1985 , relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas y el artículo 45, apartado 2, letras e ) y g) de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 , relativa a los conocimientos de cualificaciones profesionales que debe interpretarse en el sentido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 , e igualmente en relación con el art. 14 CE , todo ello con referencia a la bonificación de diez puntos en razón de la experiencia profesional en la Región de Murcia, que la sentencia recurrida considera ajustada a derecho, bajo el argumento de que "es fácil entender que supone un reconocimiento al desempeño profesional dentro del territorio que facilitará una mejor relación profesional con los destinatarios de la atención".
El motivo ha de estimarse.
Ante una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Asturias, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de primero de junio de 2010, consideró contrario al principio de no discriminación la ponderación más positiva de aquellos candidatos que habían desempeñado su ejercicio profesional en el ámbito territorial del Principado de Asturias, a la hora de seleccionar a las titulares de nuevos establecimientos farmacéuticos.
La plena identidad jurídica entre el caso en el que se planteó la cuestión prejudicial y el que aquí resolvemos, a salvo de que los datos fácticos de uno y otro afecten a Comunidades Autónomas diferentes y de que en un caso la bonificación sea de diez puntos por el ejercicio profesional en el ámbito de al Comunidad concernida y en el otro consista en computar los méritos por dicho ejercicio con un incremento del 20% (caso del Principado de Asturias), ya que en ambos concurre la misma razón sustantiva de decidir que motiva el fallo del Tribunal Europeo:
(...), tal criterio es naturalmente más fácil de cumplir para los farmacéuticos nacionales, quienes ejercen con mayor frecuencia su actividad económica en el territorio nacional, que por los farmacéuticos de otros Estados miembros, quienes ejercen dicha actividad con mayor frecuencia en otro Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia Hartmann)
.
Argumento básico que le llevó a resolver que
El artículo 49 TFUE , en relación con el artículo 1, apartados 1 y 2 de la Directiva 85/432/CEE del Consejo, del 16 de septiembre de 1985 , relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas, y el artículo 45, apartado 2, letras e ) y g) de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005 , relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a criterios como los recogidos en los puntos 6 y 7, letra c), del anexo del Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias, en virtud de los cuales se selecciona a los titulares de nuevas farmacias
.
La vinculación a este criterio interpretativo nos obliga a estimar el motivo, sin que pueda prosperar ninguna de las objeciones que una de las partes recurridas en casación ha objetado bien a la admisión o bien a la estimación del motivo.
Así, en cuanto a su admisibilidad, no cabe negar ni que la sentencia se haya ocupado de la cuestión que en él se invoca, aunque lo hubiere hecho con evidente brevedad ni que en el escrito de preparación no se haya hecho expresión clara de su eventual relevancia con respecto al fallo, en cuanto a que el mismo sin duda habría sido diferente, en el supuesto de que la sentencia hubiese apreciado que la cláusula de bonificación no era adecuada al Derecho Comunitario en vez de pronunciarse explícitamente en favor de su adecuación.
Por otra parte y en cuanto al fondo, si bien es cierto que el principio general del artículo 177 del Tratado de la CEE es el de que el TJUE no tiene competencia para aplicar las normas de Derecho Comunitario a casos concretos, en cuanto que su función se limita en las cuestiones prejudiciales a suministrar criterios de interpretación de aquel, sin embargo en el litigio sobre el que ahora nos pronunciamos resulta acto claro cual sería la decisión del Tribunal Europeo si sometiéramos a prejudicialidad la cláusula de bonificación, aunque se contemple en una norma autonómica diferente a la que fue objeto de interpretación en la sentencia citada de primero de junio de 2010, lo que nos permite sin más aplicar dicho criterio interpretativo y por eso considerar nula la cláusula, por discriminatoria con arreglo al derecho comunitario, lo que nos obliga a estimar el recurso contencioso- administrativo del que trae causa este recurso de casación, si bien solo parcialmente, al proceder que limitemos a la cláusula de bonificación la declaración de nulidad de la actuación administrativa sometida a revisión jurisdiccional.
No ha lugar a especial declaración sobre las costas ni de la instancia ni del recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
Primero , declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Marisa , doña Vicenta , doña Carmela , don Jesus Miguel , don Baltasar y don Erasmo contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictada el 31 de octubre de 2011 en el recurso 60/2006 , que casamos.
Segundo , estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por los recurrentes antes citados contra la Orden de de 11 de enero de 2006, de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, por la que se acordaba el inicio del procedimiento de autorización de apertura de siete nuevas oficinas de farmacia en la Zona Farmacéutica nº 22 de la Manga del Mar Menor y la Resolución de 14 de diciembre de 2006, de la Dirección General de Planificación, Financiación Sanitaria y Política Farmacéutica, de desarrollo de la anterior Orden, que anulamos solamente en cuanto al concreto aspecto de que en la valoración de méritos se consideren diez puntos de bonificación a los concursantes que hubieren desempeñado una actividad dirigida al público en general en la Región de Murcia.
Tercero , sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Ricardo Enriquez Sancho Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
