ATS 319/2014, 20 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2º), en el rollo de Sala 42/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 1090/2011, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2013 en la que se condenó a Pedro Antonio como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, un delito de estafa en grado de tentativa y otro de falsificación de tarjetas de crédito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

-Por el delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil a las penas de dos años de prisión y doce meses multa, con cuota diaria de seis euros y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

-Por el delito de estafa en grado de tentativa a la pena de cuatro meses de prisión y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

-Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito a la pena de cinco años de prisión, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, actuando en representación de Pedro Antonio con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del artículo 399 bis apartado 1 del CP y vulneración del artículo 24 de la CE . 2) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , la indebida aplicación del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1 , 2 º y 3 º y artículo 74 del CP ; la omisión del artículo 23.3 de la LOPJ , y la vulneración del artículo 24 de la CE . 3) Por vulneración del artículo 24 de la CE , por la indebida aplicación de los artículos 248 del CP , en relación con los artículos 249, 16.1 y 62 del mismo texto legal , por entender que no concurren los requisitos del delito de estafa.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , la indebida inaplicación del artículo 399 bis apartado 1 del CP y vulneración del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditada la comisión por el acusado de un delito de falsificación de tarjeta de crédito.

Se alega que el acusado reconoció que por su precaria situación económica se prestó a la comisión de un delito de estafa, pero en ningún momento reconoce que facilitara sus datos para que se procediera a la falsificación de las tarjetas de crédito. Que él solo dijo su nombre, " Justo " y que por eso es el único dato que figura en las tarjetas.

2. En lo que respecta a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el condominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-IV ; 661/2002, de 27-V ; 1531/2003, de 19-XI ; 200/2004, de 16-II ; 368/2004, de 11-III ; 474/2006, de 28-IV ; y 702/2006, de 3-VII , entre otras).

3. En los hechos probados de la sentencia se establece que el acusado se dirigió al establecimiento Carrefour, donde adquirió una tarjeta de regalo por valor de 500 euros, utilizando una tarjeta de crédito de la entidad American Express, a su nombre, que estaba manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, no constando prueba de si dicha manipulación fue realizada por el acusado o por un tercero al que aquél facilitó su identidad.

El acusado se identificó con un pasaporte de la República de Panamá a su nombre, alterado en el contenido, si bien el soporte era auténtico; y una Carta de Identidad Panameña a su nombre, con un foto suya en el lugar destinado a identificar al titular, documento éste totalmente falso, sin que tampoco conste si el autor de esta falsificación fue el acusado o una tercera persona a la que aquel facilitó sus datos y su fotografía.

El acusado firmó el ticket de compra aparentando ser el legítimo titular de la tarjeta utilizada, que en realidad había sido emitida a favor del ciudadano norteamericano Santos . Posteriormente la operación fue cancelada.

En el registro practicado por los agentes al acusado se encontraron hasta 7 tarjetas de crédito, todas ellas a su nombre y que estaban manipuladas en su soporte y en la información de la banda magnética, no constando probado si dicha manipulación fue realizada por el acusado o por un tercero al que éste facilitó su identidad.

También se le ocupó un permiso de conducir a su nombre y con su fotografía, en que estaban imitados los caracteres de los originales, no constando probado si dicha imitación fue realizada por el acusado o por un tercero al cual facilitó su identidad y fotografía.

Los indicios de que dispuso la Sala para alcanzar el anterior relato de hechos fueron los siguientes:

-La propia declaración del acusado, que reconoció que debido a su crítica situación económica, se vio obligado a aceptar la oferta de personas desconocidas, al menos en lo que al delito de estafa se refiere, aunque niegue haber intervenido en la falsificación de las tarjetas y los documentos de identificación.

-La prueba pericial que acredita la falsedad de los documentos y de las tarjetas incautadas, que fue debidamente ratificada en juicio oral.

En lo que se refiere a la falsificación de las tarjetas de crédito, dice la sentencia que en poder del acusado se encontraron, además de la tarjeta de American Express utilizada, otras cinco más, de entidades bancarias diferentes, todas ellas falsificadas y en las que el acusado aparecía como titular de las mismas. Aun aceptando que no hubiera sido el propio acusado el autor de la falsificación, es evidente que facilitó los datos, y en algunos supuestos además la fotografía, para la confección por un tercero de dichas tarjetas, por lo que en todo caso realizó un acto de cooperación necesaria.

Examinados los indicios de que dispuso la Sala, esto es, la propia declaración del acusado en los términos ya expuestos; el hecho de que en la tarjeta figuraban el nombre y apellidos del acusado; que éste tenía otras 7 tarjetas más, también falsas y con sus datos; que los documentos para identificarse eran también falsos, o estaban alterados, y contenían sus datos y su fotografía; se concluye que la inferencia que realiza la Sala de que el acusado facilitó sus datos personales y sus fotos para la falsificación de documentación y tarjetas de crédito, es racional y fundada, y no presenta arbitrariedad ninguna.

Respecto a las alegaciones del recurrente relativas a que en la tarjeta de crédito solo figuraba como nombre " Justo ", y no su identificación completa, y que esto fue así porque los autores de la falsificación no disponían de más datos, al no haber contado con su colaboración, ya que las tarjetas se falsificaron sin su conocimiento, entendemos que no puede prosperar. Como señala la jurisprudencia, los indicios han de valorarse de forma global, por lo que considerando de modo conjunto todos ellos: la existencia de las tarjetas falsas, aunque no contengan el nombre completo del acusado; junto con los tres documentos para identificarse también falsos, en los que sí aparecen todos sus datos de identidad, e incluso su fotografía; y con la forma de proceder del acusado en el centro comercial; es racional concluir que participó en la comisión de la falsificación de las tarjetas, y que facilitó voluntariamente sus datos, aunque no conste el nombre completo.

En consecuencia, la calificación del delito es correcta, puesto que, como se ha expuesto, la falsedad no es un delito de propia mano, resultando como cooperador necesario, quien, como es el caso, entrega o suministra elementos esenciales para la confección de los documentos falsos, esto es, fotografías, o datos personales.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , la indebida aplicación del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1 , 2 º y 3 º y artículo 74 del CP ; la omisión del artículo 23.3 de la LOPJ , y la vulneración del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta, en primer lugar, que los documentos han sido falsificados en el extranjero, por lo que no existiría competencia jurisdiccional de los tribunales españoles, al menos en relación con el permiso de conducción, puesto que no es un documento destinado a identificar a las personas, y no fue usado en territorio español.

Además, se alega que no concurren los requisitos para aplicar la continuidad del artículo 74 del CP . La confección de la carta de identidad y el pasaporte tienen una finalidad propia, la identificación del acusado, distinta de la finalidad de las tarjetas de crédito, en las cuales el acusado no participó. Por lo tanto, no se puede hablar de continuidad delictiva. Se debería haber castigado por un solo delito de falsedad, o en su defecto, por dos delitos de esta naturaleza de carácter independiente, pero no por un delito continuado, y la pena que debería haberse impuesto en cada caso, sería la mínima de seis meses de prisión y seis meses de multa.

Por último se alega que no queda acreditado que el acusado haya manipulado el pasaporte, ni la carta de identidad, ni el permiso de conducir, que según el mismo manifiesta, se los facilitaron durante su estancia en Panamá, y los adquirió de forma legal, desconociendo que había sido objeto de un engaño.

2. Las SSTS 602/2009, de 9 de junio y 1338/2009, de 21 de diciembre establecen que el principio real o de protección ha merecido una interpretación del Tribunal Supremo conforme a la cual las situaciones en que un sujeto residente en España dispone de un documento falso para identificarse, sí pueden afectar el interés de España y consiguientemente tener competencia para su enjuiciamiento y castigo, aunque los hechos se hayan cometido en el extranjero. Pues las falsedades de documentos oficiales destinados a identificar a una persona, conforme a los Convenios Europeos suscritos por España, en especial dentro del marco de la Unión Europea, deben considerarse afectantes al interés del Estado.

   En las sentencias dictadas en estos últimos años se ha consolidado ya el criterio de que la falsificación de documentos identificativos siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen y porque en definitiva no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos de identidad falsos, por cuanto ello afecta a las políticas de visados, inmigración y seguridad en general. La falsedad de un documento oficial indentificativo afecta, pues, al interés del Estado a tener en todo momento la posibilidad de controlar, a través de la documentación personal, la identidad de los residentes en el país. Y así lo han entendido las distintas resoluciones dictadas por la Sala en los últimos tiempos. (SSTS 975/2002, de 29-6 ; 1295/2003, de 7-10 ; 1089/2004, de 24-9 ; 66/2005, de 19-1 ; 476/2006, de 5-4 ; 431/2008, de 5-4 ; 139/2009, de 24-2 ; 507/2009, de 28-4 ; y 688/2009, de 18-6 )

   El artículo 74 del CP dice: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

3. En primer lugar, respecto a la Jurisdicción de los Tribunales españoles, la sentencia no se pronuncia sobre el lugar en que se confeccionaron los documentos. No obstante, aun admitiéndose que se hubieran realizado fuera de España, una vez que se cuenta con una prueba pericial que acredita que tanto la carta de identidad, como el pasaporte, como el permiso de conducir, eran documentos falsificados, el control de su autenticidad compete al Estado Español y su punición a los Tribunales españoles.

   El propio recurrente reconoce la vigencia de los principios anteriormente expuestos respecto al pasaporte y la carta de identidad, pero no en lo que se refiere al permiso de conducir, por entender que no es un documento destinado a identificarse, y tampoco ha sido usado en territorio español. No obstante, no puede admitirse esta distinción por cuanto cabe la utilización del permiso de conducción como elemento para identificar a una persona. Así la STS 602/2009 de 9-6 , en el mismo sentido la STS 530/2009 de 13-5 , o la STS 1089/2004, de 10-11 . Dice ésta última que "la falsificación de documentos que permitan identificar a las personas o el ejercicio de derechos como el de conducir vehículos a motor - no olvidemos que en el carnet de conducir constan datos como nombre y apellidos, lugar y fecha nacimiento, fotografía y número DNI, que permiten tal identificación- siempre ha de considerarse que afectan a los intereses del Estado y por tanto, son susceptibles de persecución en territorio español, art. 23-3 f, -aun cuando el acto falsario se haya cometido fuera de nuestras fronteras-".

   Respecto a la autoría de la falsificación, dice la sentencia que el acusado, previo concierto, entregó dos fotografías suyas a tercero no identificado, que fueron colocadas, una en la carta de identidad, totalmente falsa, y otra en el pasaporte, que estaba alterado en la hoja correspondiente al titular del mismo. Estos documentos fueron usados posteriormente por el acusado para identificarse en una operación comercial, realizada utilizando una tarjeta de crédito que se emitió a favor de un ciudadano norteamericano, pero en la que figuraba su nombre, llegando el acusado a firmar el ticket de compra, aparentando ser el titular. Además el acusado había facilitado una fotografía suya, previo concierto, a tercero desconocido, para que fuera colocada en un permiso de conducir.

   En cuanto a los indicios de que dispuso el Tribunal para alcanzar estas conclusiones, nos remitimos a lo dispuesto en el anterior Fundamento de Derecho, recalcando, como se apuntó, que no estamos ante un delito de propia mano. El suministro de fotografías y datos personales supone una participación en calidad de cooperador necesario. Siendo esta inferencia racional y fundada, sin que quede desvirtuada por las manifestaciones del recurrente de que adquirió los documentos legalmente, y fue engañado, las cuales carecen de cualquier sustento probatorio que las avale.

   Por último, en lo que se refiere a la continuidad delictiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 del CP , nos encontramos con que, en ejecución de un plan preconcebido, esto es, falsificar documentos destinados a la identificación de a una persona, se han realizado al menos tres acciones falsarias, la relativa a la carta de identidad, al pasaporte y al permiso de conducir, con lo que es evidente que concurren los requisitos que el citado artículo exige para su aplicación, y por lo tanto la pena que se ha impuesto es la que corresponde a ese precepto legal, que exige que se sitúe en la mitad superior, dentro de los límites establecidos en el Código Penal.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como tercer motivo se alega vulneración del artículo 24 de la CE , por la indebida aplicación de los artículos 248 del CP , en relación con los artículos 249, 16.1 y 62 del mismo texto legal , por entender que no concurren los requisitos del delito de estafa.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la conducta del acusado no resultó idónea para lesionar el bien jurídico protegido, pues una simple comprobación por parte del empleado de la tarjeta de crédito, cotejándola con el pasaporte del acusado, hubiere servido para verificar que el acusado no era el titular de la tarjeta y por lo tanto no estaba autorizado a realizar la operación que el vendedor, por su cuenta y riesgo, aceptó. Así mientras en la tarjeta figuraba el nombre de " Justo ", en el pasaporte figuraba " Pedro Antonio ".

En consecuencia, no se aprecia el elemento del engaño bastante. Sino que no existió diligencia suficiente por parte del vendedor, que no realizó una comprobación mínima.

2. En el delito de estafa, como viene manteniendo esta Sala, la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS 26-1-05 ).

3. En el caso de autos dice la sentencia que el acusado mediante la utilización del pasaporte, la carta de identidad, y la tarjeta de crédito, adquirió en el establecimiento Carrefour, una tarjeta por valor de 500 euros, firmando después el correspondiente ticket de compra, aparentando ser el legítimo titular de la mencionada tarjeta, que realmente había sido librada a favor de tercera persona, pero en la que figuraba su nombre, sin que la operación llegase a consumarse al suscitar dudas a los empleados del centro comercial.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, y que existió un engaño apto para producir un delito de estafa. El acusado presentó un pasaporte alterado y una carta de identidad falsa, figurando en ambos documentos su fotografia, y utilizó una tarjeta de crédito manipulada en su banda magnética, pero con una apariencia externa de autenticidad, y que estaba a su nombre, aunque no figurara completo. De hecho, la venta se realizó y el acusado firmó el ticket correspondiente, y fue solo la diligencia del empleado, que tuvo dudas ante los documentos presentados y dio aviso a la Caja Central, lo que permitió que la operación pudiera ser anulada. Por lo tanto, lejos de apreciar la falta de diligencia del vendedor que invoca el recurrente, entendemos que éste obró con el cuidado debido, sin que ello quiera decir, en ningún caso, que el engaño fuera burdo, y no apto para el fin pretendido.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: