ATS, 18 de Marzo de 2014

1. - La representación procesal de D. Alberto presentó el día 21 de marzo de 2013 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 7 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 5ª-, en el rollo de apelación nº 583/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 754/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19 de abril de 2013 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - Por medio de escrito presentado, el día 10 de mayo de 2013, en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora Dª María Rosa Vidal Gil en nombre y representación de D. Alberto , se personó en el presente rollo como parte recurrente. Con fecha 11 de junio de 2013 se presentó escrito por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la mercantil UBS BANK S.A.U. personándose en concepto de parte recurrida y oponiéndose a la admisión de los recursos.

4. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5. - Mediante Providencia de fecha 14 de enero de 2014, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión parcial de los recursos a las partes personadas.

6. - Con fecha 13 de febrero de 2014, la representación de la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente en su escrito de 5 de febrero de 2014, interesó su admisión a excepción del primer motivo de casación.

1. - Se ha interpuesto recurso de casación, al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , y recurso extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó acción de nulidad contractual por error o dolo y subsidiariamente acción de resolución contractual. El cauce de acceso al recurso es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y superar el importe de 600.000 euros.

2. - El escrito de interposición, por lo que al recurso extraordinario por infracción procesa se refiere, se articula en siete motivos, cuya admisibilidad se examina a continuación.

   En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1.2º LEC , se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC por falta de motivación de la sentencia. En su desarrollo se denuncia que la Audiencia no ha razonado el rechazo a un aspecto fáctico relevante del objeto de debate, cual es que UBS no cumplió el encargo recibido por el recurrente ya que los productos estructurados, con independencia de quien fuera el garante, no le aseguraban el capital en todo momento, de tal forma que no podía disponer, vía pignoración, de su dinero. Se alude a que se ha omitido razonamiento alguno respecto de estos hechos y se recuerda que al juicio de hecho le alcanza el deber de motivación. En el motivo segundo se plantea la misma denuncia desde la óptica de la infracción del artículo 24 de la Constitución y al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC y en el motivo tercero se realiza el mismo planteamiento impugnatorio, desde la perspectiva de la existencia de una incongruencia omisiva.

   Los tres motivos aludidos se analizan conjuntamente y se inadmiten por las siguientes razones:

   En primer lugar, el contenido de la denuncia, se trate de una falta absoluta de respuesta a unos razonamientos fácticos que integrarían el juicio de hecho -falta de motivación- o se trate de una omisión de un pronunciamiento que debería haberse realizado expresamente -incongruencia omisiva-, debían haber conducido, según el tenor del Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión del recurso extraordinario fechado el 30 de diciembre de 2011, al planteamiento previo de una solicitud de subsanación o complemento de la resolución que no se ha efectuado. Por esta razón la parte no ha agotado todos los medios posibles de subsanación de los defectos o infracciones procesales invocadas ( artículo 470.2 en relación con el artículo 469.1 LEC ) y se ha enervado cualquier atisbo de indefensión.

   En cualquier caso, no se puede olvidar que, salvo excepciones que no se corresponden con el caso, las sentencias desestimatorias no pueden ser incongruentes al responder, siquiera tácitamente, a todas las pretensiones de las partes. Además, la sentencia sí ofrece una respuesta a las alegaciones realizadas por la parte recurrente referidas a la finalidad que perseguía con su inversión lo que, al margen de una mera disconformidad con el razonamiento o error en valoración probatoria, permite conocer las razones por las que se rechazan tales alegaciones e impide la existencia de un defecto de motivación. En este aspecto, la sentencia alude a que el demandante y aquí recurrente realizó actos inversores que contradicen su reiterada afirmación de que lo que él quería desde el punto de vista financiero era seguridad. Entre estos se destaca que, con anterioridad a la adquisición de los cuatros productos estructurados, con fecha 14 de julio de 2005, firmó el documento denominado "Orden de Valores" por el que ordenaba, en relación al importe de 12.000.000 euros ingresados en la cuenta de UBS, la compra de un Fondo de Inversión denominado "UBS MONEY PLUS", en el que resalta que el sistema de gestión en que se basa el fondo ".....en absoluto implica una garantía de rentabilidad o la preservación del capital invertido",e incluye una nota remarcada en la que se lee "MUY IMPORTANTE: La operativa en opciones y futuro requiere una vigilancia constante de la posición". Con fecha 22 de febrero de 2006, suscribió una Solicitud de Traspaso entre Instituciones de Inversión Colectiva por la que ordenaba el traspaso de 242.000 euros, derivados de la plusvalía del Fondo UBS MONEY PLUS para la adquisición de participaciones del Fondo "UBS CAPITAL PLUS FI", relatando el reverso del documento que ".....en absoluto implica una garantía de rentabilidad o la preservación del capital invertido....";posteriormente, el día 8 de marzo de 2006 (documento nº 17 de la contestación a la demanda), suscribió una segunda solicitud de Traspaso por la que ordena el traspaso de 3.400.000 euros del Fondo UBS MONEY PLUS al Fondo UBS CAPITAL PLUS FI, con idénticas especificaciones, y finalmente los días 6, 7 y 13 de junio del mismo año, el ahora apelante suscribió otras tres solicitudes de traspaso entre Instituciones de Inversión Colectiva por las que ordenaba el traspaso de las cantidades depositadas en el Fondo UBS CAPITAL PLUS FI y UBS MONEY PLUS FI, a un tercer Fondo denominado "UBS DINERO FIM", por importes de 3.616.538,14 euros, 6.363.392,64 euros y 2.255.102,47 euros, en los que también se detallaba que ".....en absoluto implica una garantía de rentabilidad o la preservación del capital invertido....". El contenido de estas operaciones pone de manifiesto que los actos inversores llevados a cabo por el recurrente contradicen su reiterada afirmación de que lo único que quería desde el punto de vista financiero era "seguridad", conducta que, además, es incompatible un simple ahorrador conservador-moderado. Por último, se añade que el actor tenía conocimientos suficientes y experiencia en materia de inversión y, en concreto, para la adquisición de los cuatro productos financieros estructurados que han dado lugar al litigio, extremo que permite concluir que la determinación del actor de adquirirlos fue consecuencia de su exclusivo discernimiento o reflexión y tras haber sido informado detalladamente de los productos, su naturaleza, características y riesgos. En consecuencia los motivos también se inadmiten por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC )

   En el motivo cuarto se denuncia, al amparo del artículo 469.1.3º LEC , la vulneración de los artículos 460.1 y 270.1 LEC por indebida denegación de la prueba en la segunda instancia de dos documentos, el primero una querella de fecha posterior a la sentencia frente a uno de los peritos intervinientes en el juicio y pretendía acreditar el hecho, no reconocido por el perito denunciado, de la existencia de un informe notorio en prensa sobre la colaboración de UBS con "Lehman Brothers" con objeto de engañar a las agencias de calificación. El segundo de los documentos se refiere a un artículo sobre la resolución favorable a un inversionista adoptada por la Corte de Arbitraje FINRA en la que se condena a UBS por inversión en notas de capital protegido de Lehman provenientes de UBS, sin fecha ni firma, y se pretendía acreditar las relaciones entre ambas entidades. En el motivo quinto se denuncia la misma infracción desde la perspectiva de la vulneración del artículo 24 CE y al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1.4 LEC .

   Ambos motivos se rechazan por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 473.2 LEC ). Y es que de acuerdo a la doctrina de esta Sala no basta impugnar la indebida denegación de un medio de prueba justificando el cumplimiento de los presupuestos formales para su admisión sino que es necesario acreditar la relevancia que la indebida denegación de esta prueba provoca en la resolución de la litis, y sobre este último requisito nada se ha razonado en el planteamiento de ambos motivos, más allá de aclarar los hechos que se pretendían acreditar y justificar la indefensión meramente formal por la decisión denegatoria de la prueba.

   En el motivo séptimo y último se denuncia la vulneración del artículo 281.4 LEC , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC . En el motivo se considera que la sentencia no ha apreciado la existencia de un hecho notorio como era que UBS conocía la grave situación de Lehman Brothers, con anterioridad a su quiebra, habiendo incumplido el deber de informar de ello al hoy recurrente. Precisamente por el carácter notorio de este hecho, no sería necesario su prueba.

   El motivo se rechaza también por carencia manifiesta de fundamento. En primer lugar el recurrente está cuestionando la valoración probatoria realizada por la sentencia y en concreto la apreciación referida a la falta de prueba de un hecho que el recurrente considera notorio -el conocimiento de la situación de Lehman Brothers por parte de la entidad recurrida antes de la declaración de quiebra de aquel- y al tratarse, en consecuencia, de una denuncia de error en la valoración de la prueba la parte debería haber cuestionado tal extremo por la vía del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC y justificar la existencia de un error patente que no supera el test de racionalidad según la doctrina del Tribunal Constitucional y la relevancia de la apreciación de tal medio probatorio de cara al fallo del asunto y este planteamiento no se ha realizado. Por otro lado, este pretendido conocimiento notorio de la situación de Lehman Brothers lo obtiene el recurrente de pronunciamientos judiciales de juzgados de primera instancia que no tienen valor de una efectiva jurisprudencia vinculante y de documentos electrónicos no incorporados a las actuaciones.

   El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto que se oponen a lo hasta aquí razonado.

3. - El recurso de casación se estructura en cuatro motivos, precedidos de un primer motivo, de invocación cautelar por reiterar los motivos planteados en el anterior recurso extraordinario como motivos de casación en prevención de haber realizado algún planteamiento erróneo en los anteriores motivos. Este primer y/o previo motivo se rechaza dado que el planteamiento de las infracciones que se realizan en los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal no presentan carácter sustantivo ( artículo 483.2.2º LEC ).

   Ello sentado, en el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 1262 a 1270 CC , sobre el error y el dolo como vicios invalidantes del consentimiento. En este motivo se denuncia, con carácter principal, la existencia de error en el consentimiento que se deriva no sólo porque el recurrente ignorase que el garante de los productos estructurados era Lehman Brothers, sino, sobre todo, porque dada la política crediticia de UBS el dinero no estaba garantizado todo el tiempo. Este error reuniría los requisitos necesarios para apreciar la invalidez del consentimiento, al tratarse de un error esencial y determinante en la medida en que el Sr. Alberto había indicado que el dinero lo iba a necesitar para su trabajo y de haber sabido que no estaba garantizado todo el tiempo no habría contratado y, por último, excusable, dado que la política crediticia de UBS le fue ocultada y sólo ha podido ser conocida en el acto del juicio, por lo que no se le podía exigir al recurrente una diligencia adicional. Con carácter subsidiario, se denuncia la existencia de dolo por cuanto UBS no informó sobre que, según su política crediticia, el recurrente no podría disponer, vía pignoración, de su dinero, cuando se trataba de un requisito esencial para realizar el contrato. En el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 78 y 79 Ley de Mercado de Valores , el Real Decreto 629/1993, de 5 de mayo y la Orden de 25 de octubre de 1995, y de la Ley 47/2007, 19 de diciembre que le dio nueva redacción al citado art. 78 de la Ley del Mercado de Valores . En su desarrollo se denuncia que la entidad recurrida ha incumplido su obligación de informar y/o mantener siempre informado al recurrente, en concreto se alude a que no se informó en el momento de concertar las órdenes de compra que el garante de los valores era Lehman Brothers, ni de los problemas que tenía esta entidad en enero de 2008 que conocía aquella por su implicación en los REPO 105 y, además, no se le informó de la situación de la entidad en verano de 2008 cuando ya era un hecho notorio. La recurrida, según el motivo, no habría sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones y el planteamiento impugnatorio del motivo no sería afectado por la calificación del contrato como comisión mercantil o como gestión de cartera. Por último, desarrolla la normativa y obligaciones según el marco legal pre-mifid y según la normativa post- mifid. En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 1124 CC , al estimar que la sentencia no ha acordado la resolución del contrato ante el incumplimiento del deber de información por parte de la recurrida siendo esta obligación esencial al formar parte del núcleo de reciprocidad. Esta pretensión resolutoria resulta aún más evidente, según el recurrente, ya que, además del incumplimiento de los deberes de información, la recurrida incumplió la obligación esencial indicada por el actor de que el dinero estuviera siempre seguro. En el motivo cuarto y último se denuncia la vulneración del artículo 1101 CC , porque aún cuando no se estimara que el incumplimiento de la recurrida tuviera un alcance resolutorio debería haber dado lugar a un efecto resarcitorio de daños y perjuicios, de forma que si se entiende que el incumplimiento del deber de información se produjo desde el momento inicial daría lugar a la devolución del precio de adquisición de los productos estructurados y si se considera que el incumplimiento fue posterior, en el supuesto litigioso se sitúa en el último trimestre del año 2007 por el conocimiento de la situación financiera de Lehman Brothers por parte de la recurrida por su colaboración en los Repo 105, habría que proceder a la devolución del precio de los productos en el momento del incumplimiento del deber de información.

4. - El recurso de casación -a excepción del motivo II-A- se admite al cumplir los requisitos legales para su admisión. Se admite, por idénticas razones, el motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal -motivo I-F-.

   5 .- Admitidos en parte los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede que por el secretario de la Sala se dé traslado del escrito de interposición, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida comparecida ante esta Sala, para que formalice su oposición que deberá limitarse a las infracciones por las que han sido admitidos los recursos, en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala.

   6 .- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno.

LA SALA ACUERDA

1. Admitir el MOTIVO I-F del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Alberto contra la sentencia de 7 de febrero de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 5ª-, en el rollo de apelación nº 583/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 754/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella. Inadmitir el resto de los motivos de este recurso.

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la citada representación procesal a excepción del MOTIVO II-A que se inadmite.

2. Dese traslado por el secretario de la Sala de los escritos de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición -respecto a las infracciones por las que han sido admitidos los recursos- en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala .

   Contra el presente auto no cabe interponer recurso alguno.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.