STSJ Andalucía 2/2014, 9 de Enero de 2014
| Ponente | ANTONIO REINOSO REINO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:249 |
| Número de Recurso | 3139/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 3139/12 C
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.
ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.
ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a nueve de enero de dos mil catorce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 02/14
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Gustavo Eduardo Maradini en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr.DON ANTONIO REINOSO YREINO, Presidente de la Sala .
Según consta en autos número 834/11 se presentó demanda por Doña Nuria sobre despido, contra Konectanet Andalucía S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 03/02/12 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" Primero.- Dña. Nuria, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de KONECTANET ANDALUCÍA S.L., desde el día 10-6-2011 con la categoría profesional de teleoperadora, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, con un salario diario, según convenio colectivo de Contact Center de 35,49 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.
En el contrato de trabajo se estableció un periodo de prueba de 1 mes.
El día 27-6-2011 Dña. Nuria recibió escrito de la empresa con el siguiente contenido: "Por la presente le comunicamos la extinción con fecha de efecto del día 27 de junio de 2011 del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito entre CONECTA ANDALUCÍA S.L., y usted en fecha 10 de junio de 2011.
La finalización se produce por no superar el periodo de prueba en virtud de lo establecido en la cláusula segunda de su contrato de trabajo así como en los artículos 14 y 49 apartado b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).
Por lo que le comunicamos será dado de baja en la sociedad en la referida fecha de 27 de junio de 2011. Asimismo ponemos en su conocimiento que se encuentra a su disposición la liquidación correspondiente a todos los conceptos devengados hasta la fecha señalada para la resolución del contrato".
A fecha del cese Dña. Nuria estaba embarazada. El embarazo no había sido comunicado a la empresa. En ese momento a Dña. Nuria no se le notaba el estado de gestación. El parto tuvo lugar en enero de 2012.
No consta que Dña. Nuria ostente o haya ostentado durante la vigencia de la relación laboral la condición de representante legal de los trabajadores. No consta su afiliación a un sindicato.
El día 29-6-2011 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 12-7-2011 sin efecto. El día 14-7-2011 se presentó demanda."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.
Se recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada por la trabajadora al amparo del apartado b) de del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), pretendiendo la modificación del hecho probado segundo, pero es doctrina reiterada que la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: que se fijen qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, que se cite concretamente la prueba documental o pericial que por si sola demuestre la equivocación del juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara y que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de febrero de 1.998, 21 de diciembre de 1998 y 24 de mayo de 2000, sin que sea posible que este Tribunal revise en toda su dimensión las actuaciones, porque el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario que no constituye una apelación, recurso extraordinario y de carácter casacional como ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencias de 18 de octubre de 1993, 9 de diciembre de
2.002 y 15 de diciembre de 2.003, y el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 2002, así como esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 21 de enero de 2.000, 27 de mayo de 2.004, 31 de marzo de 2005, 18 de diciembre de 2008 y 22 de julio de 2010 ).
En el presente caso no ofrece una redacción clara del texto alternativo, ni tampoco expresa el documento o pericia en que se basa, limitándose a decir que lo respalda la prueba testimonial y la propia declaración del representante legal de la parte demandada, y es doctrina reiterada la ineficacia para la revisión de los hechos probados de las declaraciones, tanto de partes, como de testigos, ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989, 7 de marzo de 1991, y 26 de septiembre de 1997, y de esta Sala de lo Social de Sevilla de 2 de julio de 1996, 15 de junio de 2000, 13 de noviembre de 2003, 18 de febrero de 2005 y 22 de julio de 2010 ). Todas estas razones obligan a desestimar este primer motivo de recurso.
También se recurre al amparo del apartado C del mismo precepto legal considerando que existe infracción del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como del artículo 24 de la constitución española .
No puede decirse que la sentencia sea incongruente por el hecho de que se desestime la demanda de la actora, puesto que fundamenta adecuadamente y de una manera extensa la razones de su desestimación, resolviendo el objeto del litigio cual es la solicitud de nulidad del despido.
Con referencia al artículo 24 de la constitución española, no expresa en qué ha consistido su violación, despachando el motivo en sólo siete líneas, pero, en todo caso, habiendo solicitado en la demanda la declaración de nulidad del despido por razón de embarazo, hay que estudiar la procedencia o no de esta solicitud.
El Tribunal Supremo en sentencia de 18 abril 2011, en un caso similar al presente, manifestó lo siguiente: " SEGUNDO.- Se trata de decidir si la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba.
Conviene recordar, en primer lugar, cual es el tratamiento jurisprudencial y constitucional del despido de la mujer durante la gestación, antes de abordar la posibilidad de aplicación del mismo a los supuestos de desistimiento empresarial durante el periodo de prueba. A raíz de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre EDL1999/63356, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, el Estatuto de los trabajadores EDL1995/13475 incorporó concretas medidas de protección eficaz a favor del principio de igualdad de oportunidades en el empleo de las mujeres. En particular, y ciñéndonos exclusivamente a la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada, se produjo la inclusión de un supuesto de nulidad del despido que venía a añadirse al ya contemplado en el apartado 5 del art. 55 ET EDL1995/13475 (en igual sentido se modificó el art. 53.4 ET EDL1995/13475, así como los arts. 108.2 y 122.2 LPL EDL 1995/13689 ).
La interpretación del nuevo texto legal llevó en un principio a esta Sala IV a sostener que era preciso que el empresario conociera el embarazo de la trabajadora y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, de suerte que la nulidad solo estaría excepcionada de acreditarse la procedencia del despido (así lo anunciaba la STS de 26 de marzo de 2006, que descartó la contradicción precisamente por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo por parte de la empresa y lo abordaron de lleno las STS del Pleno de 19 de julio de 2006 - rcud. 1452/2005 EDJ2006/288912 y 387/2005 EDJ2006/282244 -, seguidas posteriormente por las STS de 24 de julio de 2007 -rcud. 2520/2006
- EDJ2007/152518 y 29 de febrero y 12 de marzo de 2008 -rcud. 657/2007 EDJ2008/82904 y 1695/2007 EDJ2008/82865, respectivamente-). Partía allí la Sala de considerar que el despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la "nulidad objetiva", que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de la decisión extintiva.
Esa postura jurisprudencial fue rectificada en la STS de 17 de octubre de 2008 -rcud. 1957/2007 -EDJ2008/234704 (seguida por las STS de 16 de enero -rcud 1758/08 - EDJ2009/15985, 17 de marzo - rcud. 2251/2008 - EDJ2009/42698, 13 de abril -rcud 2351/08 - EDJ2009/72867, 30 de abril - rcud. 2428/2008
- EDJ2009/101841 y 6 de mayo de 2009 - rcud. 2063/2008 - EDJ2009/112247), en la que se acogía el criterio de la STC 92/2008, de 21 de julio . En ésta última el Tribunal Constitucional entró a valorar el alcance del art. 55.5 ET EDL1995/13475 para sostener que el legislador optó por un desarrollo del art. 14 CE EDL1978/3879incrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios - y entendiendo vulnerado por ello el art. 24 CEEDL1978/3879 -, concluía así el TC que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.
Posteriormente, la STC 124/2009, de 18 de mayo...
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