STS, 24 de Julio de 2007
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2007:5914 |
| Número de Recurso | 2520/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pedro del Rosal Garcíal, en nombre y representación de MERCADONA, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de CanariasLas Palmas de Gran Canaria de fecha 20 de febrero de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 1192/2005 formulado por la letrada Dª Maria del Mar Sánchez Reyes en nombre y representación de Dª Marí Trini, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 16 de mayo de 2005, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Marí Trini, frente a la empresa MERCADONA, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO
Con fecha 16 de mayo de 2005, el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Marí Trini contra Mercadona, S.A. y el Fogasa debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 492 euros; condenándola igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada como hornera cajera desde el 29 de septiembre de 2004 con salario de 32,80 euros/día. El contrato se remite al Convenio de Mercadona. Habiéndose fijado en el contrato un período de seis meses de prueba. SEGUNDO: La actora, que estuvo incapacitada temporal el 14 de diciembre de 2004 se encuentra embarazada, conociéndolo desde el 27 de diciembre de 2004 y fue cesada por la demandada con fecha de efectos de 7 de enero de 2005, comunicándosele por carta que no había superado el período de prueba. No se ha acreditado que al tiempo del despido la empresa conociera el estado de embarazo de la actora. TERCERO: El proceso de formación de la actora consistió en un primer período septiembre a noviembre en el que fue supervisada por la Gente A señora Mesa, emitiendo la misma dos informes correspondientes el primero a dos semanas y el otro a otras dos, que se dan por reproducidos al constar como documentos 8 a 11 y 12 a 13 de los aportados por la demandada. A continuación pasó al centro de ingenio y allí el día 15 de diciembre se levantaron dos actas que se dan por reproducidos y constan en autos como documentos 14 y 15 de los de la demandada por falta al trabajo y llegar tarde; el 3 de enero de 2005 acta que se da por reproducida y consta en autos como documento 16 de los de la demandada por no conseguir quedarse sola en el trabajo, no ponerse los guantes y gorro en horas de trabajo; y el 4 de enero de 2005 acta que se da por reproducida y consta en autos como documento 17 de los de la demandada por no llevar el gorro. Ha quedado acreditado que el mes de enero de 2005 la actora tenía dificultades importantes para realizar las labores propias de hornera, al no distinguir adecuadamente los distintos productos utilizados en panadería y bollería desconocer los diversos períodos de fermentación de cada uno de los, los tiempos de cocción o no usar gorro y guantes, estando incapacitada para quedarse sola encargada de la sección. CUARTO: La actora no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores. En fecha 3 de febrero de 2005 se practicó acto de conciliación sin resultado".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la letrada Dª María del Mar Sánchez Reyes en nombre y representación de Dª Marí Trini, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos, sentencia con fecha 20 de febrero de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Trini contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 99/2005 y, con revocación de la misma, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por Dª Marí Trini frente a la empresa "MERCADONA, S.A.", y declaramos que su cese en la empresa demandada es constitutivo de despido nulo, condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración, y a que, por tanto, proceda a la readmisión inmediata de la trabajadora en el mismo puesto y condiciones de trabajo en que venía prestando servicios, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 7 de enero de 2005, hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 32,80 euros diarios".
El letrado D. Pedro del Rosal García, en nombre y representación de MERCADONA, S.A., mediante escrito presentado el 2 de junio de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 17 de febrero de 2004 (recurso nº 1045/03). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de declarar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de Julio de 2007, en el que tuvo lugar.
La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina es la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores -ET- (redacción dada por Ley 39/1999 ) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas. Se trata, concretamente, de determinar si es necesario o no, para poder calificar de nulo el despido, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.
En lo que ahora nos interesa, la redacción del indicado artículo es la siguiente: "Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos : (...) b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha del comienzo del período de suspensión" del contrato de trabajo por maternidad. La incorporación a nuestro ordenamiento laboral del precepto reproducido se propone, como explica la exposición de motivos de la citada Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la "trasposición a la legislación española" de determinadas normas de Derecho Comunitario. La norma traspuesta en el art. 55.5 .b. es el art. 10 de la Directiva 92/85, que, en términos muy parecidos a los de dicho precepto, establece "como garantía para las trabajadoras" la "prohibición" del despido "durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad".
Para determinar si concurre o no el presupuesto de admisibilidad del recurso del art. 217 LPL consistente en la contradicción entre la sentencia recurrida y la señalada como contradictoria, del mismo TSJ. de Canarias, pero en su Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, debemos verificar la comparación entre los hechos, fundamentos y pretensiones de ambas sentencias.
En el caso de la recurrida, la actora, que prestaba servicios como hornera-cajera desde el 29-9-04 para la empresa demandada Mercadona, S.A., y conocía su estado de embarazo desde el 27 de diciembre de 2004, fue cesada con efectos del 7 de enero de 2005, sin que conste que se le notificase al empresario o éste conociese dicho estado. Se declara probado que, durante ese período de formación, la actora faltó o llegó tarde al trabajo en alguna ocasión, que no se ponía los guantes o el gorro en horas de trabajo y que tenía dificultades importantes para realizar las labores propias de hornear. La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del despido con las consecuencias correspondientes, pero la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (con sede en Las Palmas de Gran Canaria) estimó el recurso de suplicación de la actora y declaró nulo el despido.
En este recurso de casación unificadora, combate la empresa condenada esa declaración de nulidad -que la sentencia recurrida basa en que, al no tratarse de un despido disciplinario que en ningún caso podría ser calificado como procedente, necesariamente ha de serlo de nulo- por entender que, la interpretación del citado art. 55.5.b) del E.T . impone que para la declaración de nulidad exista por parte del empresario conocimiento del embarazo de la trabajadora, pues sin ese conocimiento no pude hablarse de discriminación.
En el caso de la sentencia de contraste se trata también de una trabajadora que fue despedida en fecha en que ella misma desconocía su embarazo, aunque si lo conociese ya cuando posteriormente se celebró el acto de conciliación, por lo que solicitó entonces la declaración de nulidad, a la que luego se opuso la empresa, si bien reconoció la improcedencia del despido, aduciendo que desconocía la situación de embarazo al tiempo del despido y que por tanto no hubo ánimo discriminatorio.
La cuestión aquí planteada ha sido resuelta, con eficacia unificadora, por nuestra sentencia de 19 de julio de 2006 (Rec. 387/05 ), a cuyo criterio debemos atenernos por razones de seguridad jurídica, en los siguientes términos:
"Además del argumento anterior, que bastaría por sí solo para sustentar la opción interpretativa acogida, el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se apoya en otras razones. Una de ellas es que la exigencia de este requisito se ajusta plenamente al principio de "seguridad jurídica" (art. 9.3. CE ), lo que no sucede con la tesis contraria.
El principal ingrediente de la seguridad jurídica es la certeza (DRAE : "conocimiento seguro y claro de algo") del derecho. Pues bien, la certeza del derecho se sacrifica en la tesis de la nulidad objetiva más allá de lo que parece razonable e inevitable en la vida jurídica, en cuanto que la calificación de nulidad del despido, reservada a conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo, se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear del dato totalmente azaroso del estado de gestación, imposible de conocer durante un cierto tiempo incluso por la propia mujer embarazada. Este es el caso, por cierto, en el recurso que debemos resolver ahora, donde la trabajadora despedida no tenía constancia médica de su estado de embarazo, acreditado según el relato fáctico por prueba posterior al despido.
Aunque el Tribunal Constitucional no se haya pronunciado sobre el alcance del precepto legal que debemos aplicar en esta sentencia (seguramente por diversas razones, cronológicas unas, y de competencia jurisdiccional otras), lo cierto es que la jurisprudencia constitucional sí ha tenido ocasión de resolver sobre la discriminación por embarazo a la luz del art. 14 CE . En estos supuestos litigiosos el intérprete supremo de la Constitución ha venido entendiendo, en la misma línea que se adopta en este sentencia, que el conocimiento empresarial de la gestación es requisito constitutivo de la conducta discriminatoria (STC 41/2002, de 25 de febrero, y STC 17/2003, de 23 de enero ).
Una razón adicional en favor de la decisión adoptada en esta sentencia combina un argumento de interpretación histórica con un argumento de interpretación conforme a Derecho Comunitario. Como ya se ha dicho, una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 es la Directiva 92/85. Esta disposición comunitaria enfoca también la "prohibición de despido" de la trabajadora embarazada (art. 10 ) como una norma cuyo propósito es no "desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo" y evitar que se atente contra la "igualdad de trato entre hombres y mujeres" (exposición de motivos), con lo que el móvil discriminatorio se eleva también a la condición de ingrediente necesario de la norma comunitaria de prohibición del despido de la mujer embarazada.
Es más, a diferencia de lo que sucede en la legislación española (más favorable en éste y en otros muchos aspectos de la protección de la maternidad que la normativa comunitaria de condiciones mínimas), la regulación de la Directiva 92/85 exige por la vía indirecta de una definición ad hoc una garantía reforzada del conocimiento del embarazo por parte del empresario, que es el deber de comunicación de la propia trabajadora embarazada. Así resulta de la "definición" de "trabajadora embarazada" que incluye el art. 2.a) de la citada Directiva : "A efectos de la presente Directiva se entenderá por : a) trabajadora embarazada : cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales".
De acuerdo con estas premisas normativas, y en contra de lo que se ha insinuado en algunas resoluciones jurisdiccionales, la jurisprudencia comunitaria no ha declarado inexigible el requisito en cuestión. No lo hacen, desde luego, las sentencias que se suelen citar a tal propósito, que son las dictadas en los asuntos TeleDanmarck (en ella la embarazada había comunicado a la empresa el estado de embarazo antes de que se produjera el despido) y Jiménez Melgar (en ella no se resuelve sobre despido sino sobre no renovación discriminatoria de contrato temporal), ambas de 4 de octubre de 2001. Y tampoco lo ha hecho más recientemente la sentencia dictada en el asunto Busch (donde se enjuicia no un despido sino una reincorporación anticipada al trabajo de trabajadora embarazada que disfrutaba "permiso de crianza"), de fecha 27 de febrero de 2003.
La exigencia de que el empresario conozca el embarazo para que se pueda calificar como nulo el despido de la mujer embarazada, aparte de ser consustancial a la caracterización de este supuesto particular como despido discriminatorio, no desvirtúa en absoluto la eficacia protectora del art. 55.5.b ET . Este precepto proporciona a las mujeres en estado de gestación una ventaja procesal muy poderosa para la defensa de su puesto de trabajo, que es la presunción legal iuris et de iure (art. 385.3 LEC ) del móvil discriminatorio.
A diferencia del supuesto genérico de despido discriminatorio, en que el trabajador ha de acreditar un panorama discriminatorio respecto de un tertium comparationis, en esta modalidad específica de despido discriminatorio la trabajadora sólo tiene que probar que el empresario conocía su estado de gestación. Pero, como toda presunción, la establecida en el art. 55.5.b. ET ha de apoyarse en un "hecho indicio", puesto que si no hay "hecho indicio" no puede haber presunción (art. 385.1 LEC ). En el caso del art. 55.5.b. ET el hecho indicio no es otro que el conocimiento del empresario de la situación de embarazo. Sobre esta base se sustenta el hecho presunto (irrebatible porque se trata de una presunción legal iuris et de iure) del móvil discriminatorio.
En todo caso, como se apuntó anteriormente, nuestro ordenamiento no exige la "comunicación" al empresario del estado de embarazo. Basta con que éste tenga conocimiento del mismo, bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo (éste era por cierto el supuesto de STC 17/2003 ), para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones que justifiquen la calificación de improcedencia".
La conclusión de todo el razonamiento anterior es la estimación del recurso interpuesto por la empresa de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal y, resolviendo el debate de suplicación, la desestimación del recurso de la trabajadora y la confirmación de la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda de nulidad de despido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por MERCADONA, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias-Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 1192/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 99/05, seguidos a instancias de DOÑA Marí Trini contra MERCADONA, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de la trabajadora y confirmamos la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de nulidad de despido. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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