SAP Barcelona 69/2014, 19 de Febrero de 2014
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2014:1271 |
| Número de Recurso | 921/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 69/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 921/2012-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 31/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 69/14
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 31/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona, a instancia de LIMARAUTO MOTORS, S.L. contra BANCO DE SABADELL, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de septiembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Millan Lleopart en nombre y representación de Limarauto Motors S.L, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A BANCO SABADELL S.A de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la demandante de las costas procesales causadas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2014.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
La entidad actora, LIMARAUTO S.L., interpuso demanda contra la entidad BANCO DE SABADELL S.A. solicitando la nulidad por error en el consentimiento de la solicitud de contratación de producto derivado de fecha 15 de enero de2008, la de su confirmación de fecha 31 de enero de 2008 y del contrato marco de operaciones financieras de 17 de enero de 2008 con sus anexos I y II. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y frente a dicha resolución se alza la entidad actora, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo error en la valoración de la prueba.
Centrado el objeto del recurso, la respuesta al mismo exige, antes de abordar las circunstancias concurrentes del caso concreto, el volver a señalar que esta clase de contratos constituyen un producto bancario de naturaleza financiera, como su propio nombre indica (permuta financiera), que es de los considerados complejos y de riesgo, y además de garantía que, en orden a su contratación y desde la exigencia de una completa información y formada opinión, impone nuestro ordenamiento jurídico a las entidades financieras y cuyo incumplimiento, apreciado en la mayoría de los numerosísimos asuntos resueltos en esta materia por las diferentes Audiencias Provinciales ha determinado, de manera prácticamente unánime, la nulidad de esta clase de contratos en prácticamente todas sus variedades y con todas las entidades de crédito, sin excepción, que operan en el mercado nacional y ofertan y conciertan productos swaps.
Ahora bien, partiendo de esta premisa o, lo que es igual, de que se está ante un contrato complejo donde el incumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia, diligencia e información al cliente sobre las características, los riesgos y las consecuencias del contrato, pueden provocar en el mismo un consentimiento no suficientemente informado que llegue a resultar viciado por error, resulta necesario analizar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y de sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinadas sus consecuencias y efectos jurídicos dentro, claro está, de las normas que la reglamentan y el grado de cumplimiento de las mismas pues, como señalaba la S.A.P. de Valencia (Sec. 9ª) de 23 de febrero de 2012, "no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (para determinar la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de valorar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se pretende en este tipo de procesos".
Llegados a este punto, y como ya hemos dicho en sentencias anteriores, el Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS-Interest Rate Swap-), conocido en su neologismo principalmente como Swap (permuta o intercambio), se definía, entre otras por la S.A.P. de Madrid (Sec. 18ª) de 5 de marzo de 2012, citando la de 6 de octubre de 2010 de Valencia, como "un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que pueden acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros.".
Más simplificadamente, en el marco de operaciones financieras, la Asociación Española de Banca Privada (CMOF, 2009) lo define como "aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado", de manera que, aunque la Directiva 48/2006, denomina "permutas" a los swaps, no son permutas en el sentido que los define nuestro Código Civil ( art. 1.538 CC ) a modo de intercambio de cosa por dinero, sino negocios conmutativos de la clase"do ut des".
En el mismo sentido la Doctrina científica lo considera, como un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto que, según los tipos referenciales pactados y aplicados sobre el importe nocional, determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente). Tiene, por ello, un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida al amparo del artículo
1.255 del Código Civil y desde luego, aunque persiga cierta cobertura, garantía o blindaje en los riesgos financiaros que entrañan los negocios jurídicos bancarios supeditados a las fluctuaciones de los mercados en las operaciones de larga duración sujetas a intereses variables, no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, aunque su finalidad principal, en contrataciones no meramente especulativas, sea la de cubrirse ante los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros.
Se está, pues, ante un contrato atípico y lícito en el que las dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de los tipos de interés en determinadas fechas ( S.A.P. Madrid, Sec. 20ª, de 9 de mayo de 2012 ). Contrato importado del sistema jurídico anglosajón e incluso recomendado desde la política financiera comunitaria y nacional que instan a los bancos a ofrecer este tipo de productos (R.D.L. 2/2003, de 25 de abril) que den cobertura a sus clientes frente a las variaciones de tipos de interés y la inflación, en salvaguarda de ellos y de sus propios clientes en prevención de una eventual morosidad en clientes con operaciones de larga duración y elevado endeudamiento o inversión económica, pero sometido, al mismo tiempo, a un exigente control de información al cliente al momento de su contratación, lo sea o no con carácter especulativo, entendiendo por este último aquel que parte en su origen desvinculado de todo endeudamiento previo con amortización a plazos que dependen, en el importe de las cuotas, de la fluctuación de intereses pactados como variables como, también, cuando actúan en garantía y límite de esas oscilaciones, pues tanto en uno como en otros, pero desde objetivos distintos, estos contratos de permuta de tipo de interés, constituyen contrato financiero complejo y de riesgo al consistir su operativa, en palabras de la S.A.P. de Girona de 8 de marzo de 2012, en "intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés aunque, en sentido estricto, no son tales (no hay préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, más simplemente, a liquidar periódicamente los resultados mediante compensación a favor de uno u otro contratante un...
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...en consecuencia, las condiciones del error propio invalidante del contrato." La misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia 69/2014, de 19 de febrero, expone "La información relevante en cuanto al riesgo de las operaciones es la relativa a la previsión razonada y......