ATS 213/2014, 30 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 21), en el Rollo de Sala 2/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 1476/12, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat, se dictó sentencia por la que se condenó a Juan Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 40 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP , con el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso, actuando en representación de Juan Antonio , con base en cinco motivos: 1) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368 del CP . 2) Por infracción de ley del artículo 849.2, error en la valoración de la prueba. 3) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de Lecrim , por denegación de prueba testifical propuesta en tiempo y forma. 4) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 5) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

A) El primer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal, puesto que la escasa cantidad de droga incautada estaba destinada al autoconsumo y el dinero que portaba el acusado se lo había entregado su compañera para el pago del alquiler.

Respecto al supuesto acto de venta, se dice que es contradictorio y erróneo, si se compara la declaración del policía y las manifestaciones del supuesto comprador que obran en el acta de manifestación.

Como cuarto motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como quinto motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Ambos motivos se desarrollan conjuntamente, se dice que no ha existido suficiente prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria.

Los tres motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte y como hemos dicho, por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones".

3. La sentencia recoge como hechos probados que el acusado Juan Antonio , entregó a Catalina , a cambio de 20 euros, un envoltorio que contenía heroína con un peso neto de 0,75 gramos, y riqueza base de 4,8%, resultando 0,036 gramos puros.

   Los agentes procedieron al cacheo del acusado, y hallaron en posesión del mismo cuatro envoltorios de plástico, tres de ellos en el bolsillo derecho del pantalón, y el cuarto en el interior del calcetín derecho. De ellos, el último, contenía Piracetam, mientras que los otros tres tenían heroína con un peso neto de 0,38 gramos, con una riqueza 5,2%; 0,41 gramos con una riqueza de 4,8%; y 0,42 gramos con un riqueza de 5,4%, respectivamente.

   El acusado también portaba la suma de 675 euros fraccionados en billetes.

   En relación con el acto de venta, el mismo queda acreditado por la declaración del agente NUM000 , quien manifiesta que vio el intercambio entre el acusado y el comprador, que los dos caminaban en paralelo, y discretamente, hicieron el intercambio, que el acusado ofrecía algo, y el otro hombre le dio dinero. No pudo percatarse de cuál era el objeto entregado, pero sí del dinero que se dio a cambio. El intercambio se realizó en la calle, delante de un locutorio, y cuando iba a entrar al mismo el acusado, fue cuando le pararon.

   Declararon también los dos agentes que recibieron el aviso de que se había producido un intercambio de droga e interceptaron al comprador. Manifiestan que vieron cómo esta persona sacaba algo de su bolsillo y lo tiraba al suelo, y dijeron que les reconoció, una vez identificado, que la papelina la había comprado "al negro que tenían los secretas parado por ahí", refiriéndose al acusado. Que había comprado la sustancia para el propio consumo y había pagado 20 euros.

   Respecto al lugar donde se encuentra la papelina, inicialmente existía cierta discrepancia, puesto que ambos agentes manifestaron en el plenario que la sacó del bolsillo, la lanzó al suelo, y de allí la recogieron; por el contrario, en el acta de los folios 26 y 27 de las actuaciones, se hace constar que el comprador se escondió algo en el bolsillo del pantalón, y en el registro que se le practicó, se encontró una bolsa. Los agentes fueron preguntados sobre esta discrepancia y explicaron que debía de tratarse de un error en el acta, pues ambos coinciden en que la bolsa que contenía la droga la cogieron del suelo, después de que la hubiera tirado el acusado, que la sacó del bolsillo de su pantalón.

   La defensa alegó que se trataba de una actuación policial equívoca e irregular. Si bien la Sala ha considerado que esa divergencia no puede calificarse como equívoca, en el sentido de invalidar a efectos probatorios la actuación policial, por cuanto se comprobó que la persona que previamente había adquirido una papelina efectivamente la tenía en su poder; se actuó de forma inmediata al "pase" que había sido observado; se identificó al comprador, que era un habitual consumidor de la zona; el comprador, a su vez, identificó al acusado como la persona que le había vendido la sustancia; y en todo caso, porque no supone una contradicción sustancial lo declarado por los agentes, con lo que se hace constar en el acta sobre el lugar de ocupación de la papelina, resultando coherente la explicación ofrecida por los mismos sobre el motivo por el cual se incurrió en error al hacer constar que la papelina se halló en el bolsillo del comprador, cuando en realidad lo que ocurrió es que el acusado se metió la mano en el bolsillo y tiró la droga al suelo.

   Respecto al resto de droga que portaba el acusado, y que según el mismo estaba destinada al autoconsumo, entiende la Sala que no existe prueba alguna que lo acredite, ni siquiera la esposa del acusado manifiesta con seguridad que sea consumidor, pese a que convive con él desde el año 2007.

   En lo que se refiere al dinero intervenido, con excepción de los 20 euros correspondientes a la venta observada por los agentes, no queda acreditado que tengan un origen en la venta ilícita de sustancias, no constando así en el escrito de Ministerio Fiscal, no pudiéndose alcanzar esta conclusión únicamente por tratarse de una cantidad fraccionada.

   Los hechos se subsumen en el artículo 368 párrafo segundo CP . Dada la escasa entidad de la sustancia incautada, considerando que solo se ha observado un "pase" de cocaína; que aunque se ha hallado más sustancia, es de escasa entidad y repartida solo en tres papelinas; y valorando las circunstancias personales del acusado, quien se trata de un extranjero desempleado; se entiende que es aplicable el supuesto atenuado previsto en el citado artículo.

   En conclusión, se considera que:

   -Ha quedado acreditado un acto de venta de sustancia estupefaciente imputable al acusado. En primer lugar, por la declaración testifical del agente NUM000 , que ve personalmente un intercambio de dinero por un objeto; y además por las declaraciones de los otros dos agentes intervinientes, que interceptaron al comprador, y la sustancia que éste portaba; la inexactitud del acta obrante en las actuaciones respecto al lugar dónde se halló la sustancia comprada no resta credibilidad a las declaraciones de los agentes, tratándose de un error material que ha quedado debidamente explicado en el juicio, tal y como se señala en la sentencia. En segundo lugar, por informe pericial obrante en las actuaciones, que no fue impugnado por ninguna de las partes.

   Este material probatorio no ha resultado enervado por las manifestaciones del acusado, y no es necesario que declare el comprador para que quede desvirtuada la presunción de inocencia, extremo éste último sobre el que se volverá nuevamente al resolver sobre la denegación de suspensión de la vista por incomparecencia del testigo.

   Por lo tanto, el artículo 368 del CP ha sido correctamente aplicado, no habiéndose producido vulneración alguna, ya que el acto de venta está incluido dentro de las amplias conductas observadas en el mismo como constitutivas de delito.

   -Respecto al destino del resto de la sustancia que portaba el acusado, al no considerar acreditada la Sala su condición de consumidor, se infiere que también estaba destinada al tráfico, si bien ello no impide la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 del CP , pues se considera que el total de sustancia incautada sigue siendo de poca entidad, que tan solo se trata de tres papelinas, y que por lo tanto, procede la atenuación contemplada en el citado precepto.

   -Respecto a la ruptura de la cadena de custodia, que también se alega, ha de señalarse lo siguiente:

   -Sobre los cuatro envoltorios de plástico que portaba el acusado, las cantidades que se señalan en el acta de pesado de sustancias efectuada por los agentes (pag. 24), y la que se realiza en el Laboratorio (pag. 97), es prácticamente coincidente, siendo algo inferior la segunda, porque es peso neto, es decir, sin los plásticos, y debido a la mayor precisión con que se cuenta que en este tipo de pesajes.

   -en relación con la muestra interceptada al comprador, ciertamente en el acta de la policía, se señala un peso de 0,398 gramos, que no coincide con el del laboratorio que lo fija en 0,75 gramos.

   Sin embargo, se comprueba que los datos del informe de Laboratorio coinciden con los datos iniciales, tanto del número de atestado, como del número de Diligencias Previas, y del nombre del acusado, por lo que ninguna confusión se aprecia, y habrá de estarse al pesaje, más preciso, del Laboratorio.

   En cualquier caso, como se ha indicado, el informe no fue impugnado por ninguna de las partes, fue ratificado en el acto del juicio, donde la defensa no formuló ninguna pregunta, y ha sido valorado con el resto de material probatorio ya expuesto.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley del artículo 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados el atestado policial; la declaración del agente; y el acta de interceptación del comprador.

Se dice que existen contradicciones, que en el acta el agente únicamente señala que ve un intercambio, y después en juicio especifica que pudo ver que una de las partes entregaba dinero; no aparece el DNI del comprador, que después no puede ser localizado, y consta en el acta que el mismo manifestó que el intercambio se hizo dentro de un locutorio, mientras que el agente señala que tuvo lugar en el exterior.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. Ninguno de los documentos invocados reúne los requisitos necesarios para ser considerado como tal a efectos del recurso de casación. Ni el atestado, ni las declaraciones testificales de los agentes pueden considerarse documentos, por lo que el motivo no puede prosperar.

   Como ya se ha indicado, en lo que se respecta a las pruebas personales, esto es, declaraciones de las partes y los testigos, estas pruebas no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por los declarantes, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de Lecrim , por denegación de prueba testifical propuesta en tiempo y forma.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no habiendo comparecido el comprador para declarar como testigo, al resultar negativa la citación en el domicilio aportado, se solicitó la suspensión por el abogado del recurrente, que fue denegada por la Sala. Se cumplieron todos los requisitos formales, habiéndose formulado protesta, y hecho constar las preguntas que pretendían formularse al testigo no comparecido.

Se incide en que existen las contradicciones que ya fueron señaladas en el anterior motivo; el agente solo señala en el acta que ve un intercambio, y después en juicio especifica que pudo ver que una de las partes entregaba dinero; y consta en el acta que el comprador manifestó que el intercambio se hizo dentro de un locutorio, mientras que los agentes señalan que fue fuera del mismo.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c)si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. Entendemos que la práctica de la prueba solicitada, primero, no resultó posible. El testigo fue citado a lo largo de la instrucción en numerosas ocasiones, y se realizaron diligencias de averiguación de domicilio por la Policía, que tuvieron en todos los casos un resultado negativo. Nuevamente se intentó la citación por la Audiencia Provincial, cuando fue admitida la prueba testifical del mismo, con similar resultado negativo. Cuando el letrado de la defensa solicita la suspensión de la vista no puede aportar un nuevo domicilio, puesto que no dispone del mismo. En segundo lugar, tampoco estamos ante una prueba necesaria para que la Sala pueda resolver sobre el objeto del procedimiento, puesto que el hecho que pretende acreditarse a través de la misma, si el comprador adquirió la droga que portaba del acusado, se acredita acudiendo a la declaración de los agentes, especialmente el num. NUM000 , que es quien observa el intercambio que ambos hombres realizaron.

Así se constata, una vez examinadas las preguntas que se pretendían formular al testigo y que se hacen constar expresamente en el juicio oral por la defensa: dónde adquirió la sustancia, a quién le adquirió la misma, a qué teléfono llamó para su compra. Todas ellas contestadas por los agentes, salvo la relativa al número de teléfono utilizado por el comprador que es irrelevante para calificar los hechos, una vez que el intercambio ha sido visto directamente por el agente que declara en juicio.

Las supuestas contradicciones aludidas por el recurrente no son sino especificaciones que realiza el agente actuante en la vista oral. Si bien en el acta se señala solo que vio un intercambio, después aclara que pudo ver la entrega de dinero, pero no el objeto que supuestamente era droga; y aclara también que el intercambio es en la calle, concretamente en la puerta del locutorio, y que se detiene al acusado precisamente cuando va a entrar al mismo.

No se ha causado indefensión alguna al acusado, que ha podido formular a los agentes aquellas preguntas que ha considerado oportunas. A lo que ha de añadirse que según señala la experiencia, los compradores, habitualmente, no identifican a la persona que les suministra la sustancia, sin que ello motive el dictado de una sentencia absolutoria por esa declaración de contenido negativo del adquirente de la droga, siempre que la venta resulte acreditada por otros medios probatorios, como ocurre en el presente caso.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: