ATS, 8 de Enero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 619/2011 seguido a instancia de Dª Julia contra CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre grado de minusvalía, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 14 de diciembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 12 de abril de 2013, se formalizó por la letrada Dª Isabel Varela Álvarez en nombre y representación de Dª Julia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14-12-2012 (rec. 2229/2012 ). Consta en autos lo siguiente:

1. La actora desde el año 2006 cuenta con el reconocimiento de la CONSEJERIA BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA del PRINCIPADO DE ASTURIAS de discapacidad por trastorno de la personalidad, que en el año 2007 revisaba por agravación para quedar fijado en un 44%, al considerarse una discapacidad por enfermedad mental del 33% y 11 puntos por factores sociales complementarios. El 31-1-2011 solicitó revisión del porcentaje de discapacidad, siendo ratificado el 44% en resolución de 10-3- 2011.

2. En 2010 y hasta enero de 2011 precisó de varios ingresos hospitalarios por trastorno de la conducta alimenticia en el contexto de un trastorno psicótico, estimándose en enero de 2011 que en esta fecha podría pasar a régimen hospitalario de día, debido a la falta de conciencia de la demandante de la enfermedad que padece, la necesidad de supervisar la medicación, la alimentación y la planificación.

3. En el año 2010 intentó cursar los estudios de bachillerato. El 6-1-2011 firmó un contrato de trabajo para prestar servicios como operadora de limpieza, que el empleador daba por terminado al día siguiente y el 5-11-2011 abusaba de manera impulsiva de la medicación pautada a modo de gesto autolítico en reacción a las dificultades de comprensión que experimentaba en los estudios.

4. La actora (nacida en 1977), fue incapacitada parcialmente en sentencia de 2011 donde se aprecia que necesita de otra persona para seguir el tratamiento médico que tiene pautado como medio de control del trastorno alimentario y psicótico que tiene diagnosticado desde tiempo atrás, para procurarle la alimentación adecuada y para controlar sus recursos económicos, habiendo sido designada su madre como tutora.

La actora solicitaba en su demanda un porcentaje de discapacidad del 65% o superior. La sentencia de instancia reconoció que la discapacidad de la actora, en atención a su enfermedad mental, debía cuantificarse en el 45%, a lo que se añadían los 11 puntos por factores sociales complementarios, lo que daba un total de 56% de discapacidad, si bien, la demanda fue desestimada porque se pretendía el reconocimiento de un porcentaje del 65% o superior.

La actora reiteraba en suplicación la denuncia de infracción del art. 4 RD 1971/1999 , alegando en síntesis que la enfermedad mental que padece es grave, por lo que se le debe reconocer un porcentaje, al menos, del 60%, lo que unido a los 11 puntos de factores sociales supone el reconocimiento de un porcentaje superior al 65%.

Lo que no es estimado por la Sala, quien considera que, dentro de los trastornos de personalidad, el cuadro que presenta la actora es incardinable en el Grado III, que equivale a una discapacidad moderada. Ello teniendo en cuenta la ausencia de componentes graves psicóticos. De otro lado respecto a la interferencia de la psicopatológia en su capacidad para llevar una vida autónoma, se toma en consideración el hecho de que se precisa la intervención de la madre para el control médico de la enfermedad que padece, lo que conlleva la evitación de lesiones y riesgos. Y, finalmente, en cuanto a la repercusión del trastorno en su actividad laboral, se aprecia restricción para una actividad laboral normalizada, si bien esta inadaptabilidad laboral no excluye la capacidad para realizar trabajos con supervisión. En definitiva todo ello forma parte de la Clase III, que corresponde a una restricción moderada de actividades cotidianas y ocupacionales, precisando supervisión y ayuda la mayor parte del tiempo y agudizándose en periodos de crisis y descompensación y dentro de la horquilla del 25 al 59%, de ahí que se mantengan la cifras de discapacidad reconocidas por la sentencia de instancia, el 45% por la enfermedad mental, a la que se suman los 11 puntos por factores sociales, sin que resulte atendible la pretensión del recurso de encuadrar la situación en la Clase IV.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y tiene por objeto el reconocimiento a la actora de un grado de minusvalía del 65% y las prestaciones a que tenga derecho.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 2-3-2011 (rec. 2969/2010 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia desestimatoria de instancia, recaída en proceso seguido contra la CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL sobre invalidez no contributiva, declara que la actora se halla afecta a un grado de discapacidad (minusvalía) del 65%, con los efectos que procedan.

En este caso, por Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, de fecha 6-4-2009, se reconoció a la actora un grado de minusvalía del 40%, del que el 35% corresponde a discapacidad global, con 5 puntos de factores sociales complementarios.

La valoración detallada de la demandante, incorporada en suplicación, es la siguiente:

Enfermedad vascular periférica. Capitulo 5, clase 2. valoración: 20%.

Osteoartrosis generalizada. Capitulo 2. Tabla 42, tabla 28 (3%) tablas 50, 52 y 53 (7%) valoración 10%.

Subtotal medico: 28%.

Trastorno afectividad. Capitulo 1 y 16, valoración: 10%.

Subtotal psicológico: 10%.

Grado de discapacidad por combinación subtotal medico y subtotal psicológico, según Tabla de Valores Combinados: 35%.

Total factores sociales: 5 puntos.

Grado de Limitaciones en la actividad: 40%.

La recurrente denuncia la indebida aplicación del RD 1971/1999, y, en concreto, el Capitulo 16 (Baremo de enfermedad mental) apartado 3 (Trastornos afectivos) de la Clase II (discapacidad leve), que permite una valoración entre un 1 y un 24%, y la falta de la debida aplicación de la Clase III (discapacidad moderada) en su apartado a) y, dentro de éste, el que establece que "interfiere notablemente en las actividades de la persona" al que corresponde un subtramo valorativo entre el 45 y el 59%.

Lo que es estimado por el Tribunal. Entiende la Sala que en la Clase III de los Trastornos afectivos, se incluye aquella restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana (la cual incluye los contactos sociales) y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado en el mercado laboral siendo así que, si pese a la medicación o tratamiento psicoterapéutico persiste una sintomatología que "interfiere notablemente en las actividades de la persona se asignará un porcentaje de discapacidad comprendido entre el 45 y 59%". Y lo cierto es que el ordinal cuarto de los hechos probados evidencia que la demandante se encuentra en esta Clase III de discapacidad moderada, pues está en tratamiento en la Unidad de Salud Mental desde el año 2002, recibiendo tratamiento psicológico con la enfermera y durante cuatro meses en grupo de apoyo, manteniendo tratamiento con antipsicóticos y, aún no estando la actividad psicótica en primer plano, los acontecimientos difíciles de su vida cotidiana le aumentan los niveles de ansiedad y esto repercute de forma clara en sus interpretaciones delirantes. Y siendo esto así, tomando como punto referencial el primer umbral de éste nivel, ha de atribuírsele en el subtotal psicológico el 45%, que, unido al subtotal médico y a los factores sociales, alcanza el 65% de minusvalía que reclama.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En primer término, si bien en ambos casos se pretende la aplicación del RD 1971/1999, y, en concreto, el Capitulo 16 (Baremo de enfermedad mental), son distintas las pretensiones esgrimidas en las dos resoluciones, de ahí también las distintas respuestas alcanzadas, pues mientras en la sentencia recurrida, la actora, que tiene reconocido un porcentaje de discapacidad mental en Clase III del 33%, pretende se la incardine en Capítulo 16, apartado 3, Clase IV (discapacidad grave), para la que está prevista la horquilla porcentual 60%-74%, lo que no es estimado por el Tribunal Superior, si bien sí considera de aplicación el porcentaje del 45% en la misma Clase III; en la sentencia de contraste la actora tenía reconocido un porcentaje de discapacidad mental del 10% y pretende la aplicación del Capítulo 16, apartado 3, Clase III (discapacidad moderada), apartado a) y, dentro de éste, el párrafo al que corresponde un subtramo valorativo 45%-59%, reconociéndose por el Tribunal Superior la aplicación del apartado que se pretende en porcentaje del 45%. En segundo lugar, como se ha dicho, ambas resoluciones incardinan a las actoras en la Clase III, atribuyéndoles el mismo porcentaje, el 45%, por lo que ninguna diferencia cabe apreciar a este respecto. Finalmente, habiéndose reconocido a ambas actoras el 45% por su enfermedad mental, la diferencia en el porcentaje de discapacidad total resultante viene determinado por ser existir otros factores diferenciales, así, en la sentencia recurrida sólo consta el porcentaje por enfermedad mental (45%) y los puntos atribuidos por factores sociales (11 puntos), lo que da un porcentaje total de incapacidad inferior al 65%; mientras en la sentencia de contraste, además del porcentaje de enfermedad mental (45%) y los puntos atribuidos por factores sociales (5 puntos), consta un porcentaje médico del 28% por Enfermedad vascular periférica y Osteoartrosis generalizada, lo que da un porcentaje total superior al 65% de discapacidad.

En todo caso, es criterio reiterado de esta Sala que no es materia propia del recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto, ni es función de este recurso controlar las valoraciones empíricas que sobre situaciones de hecho distintas pueden haber efectuado las sentencias que se comparan (auto de 2 de febrero de 2010, rcud. 2723/2009 y los que en él se citan).

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

En consecuencia, concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues ninguna referencia relativa a dicho extremo se contiene en el escrito de recurso.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de noviembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de septiembre de 2013, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido. En efecto, insiste en la existencia de contradicción, señalando que yerra la Sala al tomar el porcentaje de discapacidad que consta en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida del 45%, cuando es del 33% más 11% de factores sociales; pero no hay tal error, pues consta claramente que la Sala de suplicación le reconoce este porcentaje superior del 45% frente al 33% apreciado en la instancia, si bien no acoge la pretensión de encuadramiento en la Clase IV; cuestión distinta es que dicho porcentaje sumado al de los factores sociales no alcance el mínimo exigido por la Ley para el reconocimiento que se pretende. Y nada se justifica sobre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.