ATS, 8 de Enero de 2014
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2014:864A |
| Número de Recurso | 892/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2010 , en el procedimiento nº 609/10 seguido a instancia de Jesús , Marcos y Norberto contra BIORRECICLAJE DE CÁDIZ, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LA JANDA, DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ, AYUNTAMIENTO DE BENALUP- CASAS VIEJAS, AYUNTAMIENTO DE CONIL, AYUNTAMIENTO DE PATERNA DE RIVERA, AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE LOS GAZULES, AYUNTAMIENTO DE SAN JOSÉ DEL VALLE, AYUNTAMIENTO DE MEDINA SIDONIA, AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA y AYUNTAMIENTO DE BARBATE, sobre despido, que estimaba en parte las demandas interpuestas.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 28 de septiembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y desestimaba el interpuesto por Biorreciclaje de Cádiz, S.A. el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba la caducidad de la acción respecto a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., a la que absolvían de la demanda interpuesta, y confirmaba la condena de Biorreciclaje de Cádiz, S.A., confirmando igualmente la absolución del resto de los codemandados.
Por escrito de fecha 13 de marzo de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Blanca Moreno Pascual de Pobil en nombre y representación de BIORECICLAJE DE CÁDIZ, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 28 de septiembre de 2012 -- aclarada por Auto de 8 de noviembre siguiente--, recaída en procedimiento por despido y en la que, tras declarar la caducidad de la acción seguida frente a Fomento de Construcciones y Contratas SA (FCC), se mantiene la condena a la mercantil Biorreciclaje de Cádiz SA por despido improcedente. En el caso, los demandantes han venido prestando servicios como conductores para Biorreciclaje de Cádiz SA en la recogida selectiva de vidrio y cartón en los municipios de Medina Sidonia, Paterna de Rivera, San José del Valle, Alcalá de los Gazules, Vejer de la Frontera, Benalup Casas Viejas y Conil de la Frontera, en los cuatro meses anteriores al 14-6-2010. Ninguno de ellos prestaba servicios en la recogida de residuos de Barbate desde el año 2001. El 7-6-2010 la empleadora participa a los trabajadores el cese de la relación laboral con efectos del 14-6-2010, manifestándoles que por parte de algunos de los Municipios que integran la Mancomunidad de Municipios de la Janda se resolvieron las relaciones de prestaciones de servicios siendo adjudicadas a la empresa FCC, mercantil que se hizo cargo del servicio de recogida de residuos de vidrio y cartón en dichos Municipios excepción hecha de Conil de la Frontera.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia de los despidos, condenando solidariamente a ambas mercantiles a las consecuencias de los despidos de los actores. Sin embargo, tal parecer, como hemos dicho, no es compartido en su integridad por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión, tras revisar parcialmente el relato de hecho probados, en que no es dable sostener que en el supuesto enjuiciado la subrogación venga impuesta por el art. 44 ET al no constar transmisión alguna de material o equipamiento entre ambas contratistas, o asunción de la plantilla de la saliente por parte de FCC, por lo que ha de estarse a las previsiones del Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida y tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado (arts. 49 y 50 ). Así las cosas, la subrogación ha de producirse cuando se produzca la sucesión de una contrata, de tal suerte que el servicio que asume la empresa entrante debe ser, esencialmente, el mismo que venía prestando la empresa saliente, por lo que si la contrata se fragmenta, la parte asumida por la entrante debe ser la misma que el fragmento escindido de la anterior contrata, condición que no concurre en el supuesto examinado. En efecto, FCC se hizo cargo del servicio de recogida de residuos de vidrio y cartón en los Municipios de Medina Sidonia, Paterna de Rivera, San José del Valle, Alcalá de los Gazules, Vejer de la Frontera y Benalup Casas Viejas, pero no de Conil de la Frontera. Por otro lado, mientras que Biorreciclajes de Cádiz SA tenía adscritos ese servicio, incluido el de Conil de la Frontera, a 5 trabajadores a tiempo completo, FCC, según la ampliación del contrato suscrito con la citada Mancomunidad, sólo requería 1 conductor/día durante 104 jornadas, 1 peón/día durante 104 jornadas, 1 conductor para la limpieza de contenedores 12 días año y 1 peón de limpieza de contenedores 12 días al año. Los tres actores son conductores, y prestaban servicios a tiempo completo. En consecuencia, aunque el objeto de la contrata era el mismo, los términos cuantitativos de la misma eran sustancialmente diferentes, al restringirse la recogida de 5 días a la semana por 3 conductores a tiempo completo, por otro que requería un solo conductor con poco más de 40% de la jornada respecto a la correspondiente a tiempo completo, de ahí que la empresa entrante no tenga obligación de subrogarse en los contratos de los actores.
Disconforme la mercantil condenada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en el que insiste en la existencia de subrogación al tratarse de un supuesto de sucesión de contratas en la gestión de servicios públicos por aplicación el convenio colectivo del sector y proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por la misma Sala de Sevilla de 8 de enero de 2009 (rec. 11122/08 ). En la aludida sentencia también se contempla un supuesto de subrogación de trabajadores derivado de una sucesión de contratas y en la que fue parte asimismo la mercantil ahora recurrente. En este caso, el trabajador venía prestando servicios para Biorreciclaje de Cádiz SA como conductor en la recogida selectiva de residuos de Cádiz, según concierto que la citada mercantil tenía con el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz. Tras adjudicarse por la Corporación Local la realización de aquellos servicios a la UTE Sufi S.A. - Cointer, la saliente pone en su conocimiento el personal que debía subrogar, extremo que simultáneamente participa al trabajador demandante. Tras diversos avatares que no son ahora al caso, y distintas misivas intercambiadas entre las señaladas mercantiles, deduce demanda por despido el trabajador que concluye con sentencia que condena a la entrante a las consecuencias de un despido improcedente por operar la subrogación convencional ex art. 49 del Convenio Colectivo de aplicación.
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunos elementos de contacto, pero un examen en detalle de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, porque pese a ventilarse en ambas si opera o no la subrogación de trabajadores con ocasión de la adjudicación de una contrata por parte de la empresa principal a una nueva contratista y resultar de aplicación el mismo Convenio Colectivo y normativa legal y comunitaria como cuida de destacar la recurrente en su iter argumentativo, es lo cierto que los supuestos de hecho y, en consecuencia, debates judiciales desplegados ante las respectivas salas de suplicación no permiten establecer términos válidos de identidad a los efectos que apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada. Así, en la sentencia recurrida nos encontramos ante un supuesto en el que los términos de la contrata adjudicada no resultan en términos cuantitativos sustancialmente idénticos a la saliente, de tal suerte que se restringe la nueva contrata de recogida de residuos de vidrio y cartón en un 60% respecto de la anterior, requiriendo un único conductor, lo que a juicio de la sala desactiva el mecanismo subrogatorio. Y esta situación no es parangobale con la decide y resuelve la sentencia que se ofrece de contraste, en la que nada hace lucir esa reducción en el ámbito de la contrata, operando a juicio de la sala sentenciadora la subrogación convencionalmente prevista con independencia de que el trabajador demandante no se hallara nominalmente incluido en el Pliego de Condiciones.
Y el segundo motivo se plantea en relación a la caducidad de la acción de despido respecto de la codemandada solidariamente, denunciando la infracción de los arts. 64.2 b ) y 103.2 de la LRJS y en relación con el art. 1144 CC , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV de 6 de marzo de 2012 (rec. 1870/2011 ). En la misma se cuestiona si se puede considerar caducada la acción cuando una vez presentada la demanda de despido en plazo, contra quien aparece formalmente como empleador y ha efectuado la extinción contractual, del resultado de las alegaciones en conciliación extrajudicial, resulta el verdadero empresario y se procede a efectuar la ampliación demanda ( art. 103.2 LPL ) una vez transcurridos ya 20 hábiles. En el supuesto enjuiciado la trabajadora demandó inicialmente a la empresa de trabajo temporal con la que había suscrito el último contrato de trabajo y que procedió directamente a decretar su extinción contractual impugnada, así como a otras empresas de trabajo temporal que le habían precedido en su contratación, pretendiendo que se declarara el carácter indefinido de su contrato y por ello la improcedencia del despido, y es luego, a instancia de una de las empresas de trabajo temporal inicialmente codemandadas, cuando amplia la demanda contra la empresa usuaria y se alteran los fundamentos de su pretensión incluyendo a esta última entidad por alegada cesión ilegal, una vez transcurridos más de veinte días hábiles desde la notificación del despido. Ante tales hechos, se declara por la Sala que no cabe considerar caducada acción de no existir constancia cierta de que conocía en el momento del despido, siquiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes.
Tampoco en este motivo la contradicción puede declararse existente, porque la sentencia recurrida sustenta su decisión en que no es dable aplicar al caso las previsiones del art. 103.2 LRJS toda vez que a los trabajadores se les comunica por su empleadora el 7-6-2010 que sería FCC la nueva contratista que se haría cargo de la recogida y transporte de los residuos, faltando uno de los requisitos que la doctrina judicial ha exigido para que comience un nuevo cómputo del plazo de caducidad, a saber, el error no debe ser imputable a la persona del trabajador, no existiendo duda alguna de que los demandantes tenían noticia de la sucesión en la contrata en la fecha señalada de ahí que cuando deducen la demanda contra FCC, la acción estaba caducada. Por el contrario, en la sentencia de contraste se trata de un caso que objetivamente presenta una realidad de cierta complejidad al tratarse de un trabajador que vino prestando servicios para diversas empresas de trabajo temporal y atendiendo al objeto de su pretensión --despido improcedente por fraude en la contratación-- es cuando se amplía la demanda frente a la empresa usuaria. Todo lo cual, aleja el supuesto de hecho controvertido al de la sentencia impugnada. Y ello aunque las cuestiones en esencia debatidas versen en ambos casos sobre el transcurso de la caducidad para accionar frente al despido, coincidencia que resulta del todo insuficiente para la viabilidad de este recurso extraordinario.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma el recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como asimismo tiene declarado ya esta Sala en asuntos precedentes. Por otro lado, en la práctica, entre las posibles causas de inadmisión del recurso de casación unificadora, se halla la "falta de contradicción".
Por lo tanto, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Blanca Moreno Pascual de Pobil, en nombre y representación de BIORECICLAJE DE CÁDIZ, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 28 de septiembre de 2012, en el recurso de suplicación número 3565/11 , interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y BIORRECICLAJE DE CÁDIZ, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz de fecha 7 de diciembre de 2010 , en el procedimiento nº 609/10 seguido a instancia de Jesús , Marcos y Norberto contra BIORRECICLAJE DE CÁDIZ, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LA JANDA, DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ, AYUNTAMIENTO DE BENALUP- CASAS VIEJAS, AYUNTAMIENTO DE CONIL, AYUNTAMIENTO DE PATERNA DE RIVERA, AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE LOS GAZULES, AYUNTAMIENTO DE SAN JOSÉ DEL VALLE, AYUNTAMIENTO DE MEDINA SIDONIA, AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA y AYUNTAMIENTO DE BARBATE, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
