ATS 82/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 7/2013, dimanante de Causa 32/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Villagarcía de Arosa, se dictó sentencia de fecha 19 de julio de 2013, en la que se condenó "a Adrian , como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1.5 ° y 251.2, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses y la de multa de nueve meses con una cuota diaria de 2 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . Además, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado el pago de las costas generadas en la presente instancia, con inclusión de las relativas a las acusaciones particulares.

El acusado y, subsidiariamente, la entidad DISSAL DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., en virtud del artículo 120.3° del Código Penal , indemnizarán a Alejo en 27.000 €, y a Amador en 37.680 €. Y el acusado y, subsidiariamente, la entidad MURO NOVO PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., en virtud del mismo artículo 120.3° del mismo Código , indemnizarán a Arcadio y Beatriz , en 20.000 €. Todas estas cantidades se incrementarán con los intereses legales previstos en los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Adrian , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248.1 , 249 , 250.1.6 , 251.2 , 20 , 21 , 74 y 66 del CP ; y 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración de los arts. 24 y 25 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y proporcionalidad de la pena.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Arcadio y Beatriz , representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente aduce en su desarrollo que existe un doble error tanto por lo indicado en el hecho probado "concertó en su domicilio social de la mencionada empresa en la C/ Duque de Rivas, número 1, 1º derecha, de Villagarcía de Arosa, un contrato de obra con Arcadio y Doña Beatriz para construir una vivienda unifamiliar, sabiendo que nunca podría cumplir por la situación económica de la referida entidad", como por el hecho de no tener en cuenta la existencia de no dejar constancia que Don Adrian durante 2005 a 2009 tenía muy deterioradas sus facultades de comprensión y la toma de decisiones empresariales. A mayor abundamiento existe un error derivado de no tomar en consideración que los contratos celebrados con los Sres. Alejo y Amador son contratos con reserva de dominio, y "existen actos posteriores perfectamente documentados 450 a 453 la existencia de acuerdos con aquéllos tendentes a resolver el contrato, no habiéndose transmitido, ni haber llegado a disponer materialmente del bien por no pagarse la totalidad del precio pactado" -sic-.

   Respecto del primer error, en las alegaciones del recurrente se dice que consta documentalmente que sí dio inicio a los trabajos, tareas descritas en el Proyecto obrante a los folios 238 a 279; está acreditado el abono de facturas a los folios 431 447. De modo que no se puede dar como cierto que el recurrente no podría cumplir dada la situación de la empresa, siendo circunstancias sobrevenidas las que impiden la ejecución de los trabajos. La totalidad de los trabajos alcanzan los 10.617,57 euros, más del 50% de las cantidades abonadas, y la forma en que fueron pagadas las diversas cantidades es compatible con la ejecución real y coste de los trabajos y contradice la afirmación de la consciencia de que nunca podría cumplir con lo convenido. El segundo error, sobre las facultades del acusado, se evidencia con el informe pericial psiquiátrico, obrando en autos un documento por el que el acusado asumió como propia una deuda de la empresa comprometiéndose a abonar más del triple de lo debido. Y, en cuanto al tercer error, no ha habido entrega del total precio pactado, momento en que desaparece la reserva de dominio. De otro lado, el cobro de dinero por el acusado, recibido del Sr. Amador es coherente con la posición procesal manifestada.

2. Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende. Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS 1-4-04 ).

   No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

3. El acusado ha sido condenado porque, como narra el hecho probado, en su condición de administrador único de Dissal Desarrollos Inmobiliarios, S.L., en ejecución de un plan preconcebido con ánimo de obtener enriquecimiento, concertó diversos contratos de compraventa de las viviendas de la promoción Edificio Dissal I, sabiendo que nunca se podrían hacer efectivos ya que las viviendas fueron previamente vendidas a otras personas. Los contratos de compraventa se llevaron a cabo en el domicilio social de la referida entidad en los siguientes casos:

   A/ el 2-01-2006 formalizó contrato con D. Alejo en virtud del cual este adquiría una vivienda, con superficie construida aproximada de 131'94 m2 y se comprometía a abonar 18.000 € el 25-09-2006, 9.000 € el 30-03-2007 y 128.024 € al otorgar la escritura pública. D. Alejo abonó las dos primeras cuantías. El 23-09-2005, el acusado formalizó contrato de compraventa con D. Isidro . y Dª Milagros ., en cuya virtud éstos adquirían la vivienda anteriormente descrita, siendo además los usuarios de ella.

   B/ El 14-11-2006 el acusado formalizó otro contrato con D. Amador , en virtud del cual éste adquiría la vivienda con superficie construida aproximada de 82'47 m2, y superficie útil aproximada de 73'40 m2 con terraza y, se comprometía a abonar 18.000 € en el acto y 112.000 € en el momento de otorgar escritura pública. D. Amador abonó 19.260 € el 20-11-2006, 12.000 € el 26-4-2007 y 6.420 € el 25-5-2007. El 29-09-2005 el acusado formalizó contrato de compraventa con D. Pelayo . y Dª Visitacion ., en virtud del cual éstos adquirían la vivienda anteriormente descrita, siendo además los usuarios de ella, en virtud de una sentencia de 26- 09-2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Villagarcía de Arosa.

   El 24-4-2009, el acusado, en su condición de administrador único de Muro Novo Proyectos y Construcciones, S.L., en ejecución de un plan preconcebido con ánimo de obtener su enriquecimiento, concertó en el domicilio social de la empresa, un contrato de obra con Arcadio y Beatriz para construir una vivienda unifamiliar, sabiendo que nunca lo podría cumplir por la situación económica de la referida entidad. La vivienda fue valorada en 173.654,90 € de los que los contratantes se comprometieron a pagar 15.000 € a la firma del contrato y el resto a plazos durante diez meses. El acusado recibió los referidos 15.000 € el mismo día de la firma y 5.000 € el 6-5-2009.

   El motivo es improsperable; los hechos que se describen en el hecho probado no se oponen al contenido literal de ninguno de los documentos que el motivo invoca. Respecto del hecho atinente al contrato de obra, ni las facturas abonadas ni las tareas descritas en el Proyecto obrante a los folios 238 a 279, muestran la existencia de algún error en el relato expuesto. Pretende el recurrente que de su existencia se desprende que no es cierto que no tuviera intención de cumplir, pero ello supone una interpretación de todo lo actuado distinta de la efectuada en la sentencia y que excede claramente el ámbito del art. 849.2 de la LECRIM .

   En cuanto a la pretensión de que el informe pericial y el documento de asunción de una deuda acreditan el error de la Sala de instancia acerca de las facultades del acusado, de nuevo el recurrente efectúa alegaciones ajenas al cauce casacional del error de hecho; el informe pericial no contradice el contenido del relato de los probados, como tampoco lo hace el documento de reconocimiento de deuda. Es la interpretación por el recurrente de tales extremos la que pretende que el acusado tenía muy deterioradas o anuladas sus facultades de comprensión y la toma de decisiones. Pero la interpretación de la Sala sentenciadora es otra; parte de que la defensa aportó un informe pericial de un facultativo, conforme al cual el acusado padecía una depresión mayor persistente y que durante los años 2005 a 2009 tenía muy deterioradas las facultades de comprensión y toma de decisiones empresariales, frente a lo cual el Tribunal subraya el hecho de que tales circunstancias nunca le hayan perjudicado y siempre hayan sido favorables a su ánimo de lucro, sin que le reportaran ningún perjuicio -no lo es, de otra parte, por sí mismo, el contenido del documento a que alude el recurrente, máxime ante la explicación que de dicho documento ofreció el propio acusado- y sí, dice la sentencia, siempre notorios beneficios, producto de los engaños, al menos, a los perjudicados acusadores particulares de autos.

   Finalmente, en cuanto a un supuesto error atinente a la existencia de las reservas de dominio, ni se cita documento alguno en particular, ni se explica cómo el contenido del mismo puede contradecir el relato fáctico, que, de otro lado, se sustenta en el acervo probatorio valorado por el Tribunal sentenciador. De nuevo el recurrente pretende efectuar un alegato exculpatorio sobre su interpretación de lo actuado, lo que carece de ajuste en el cauce casacional del error en la apreciación de la prueba a cuyo amparo se ha formulado el motivo.

   Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6 , 251.2 , 20 , 21 , 74 y 66 del CP .

1. Alega el recurrente que concurre una circunstancia que exime de responsabilidad al acusado, estando el mismo diagnosticado y tratado desde 2005 de un trastorno depresivo mayor persistente de carácter grave, que tiene el efecto psicológico de provocar una clara incapacidad para asumir responsabilidades empresariales no siendo consciente de ello y tomando decisiones irreflexivas. En virtud de sus argumentos el motivo entiende aplicable una eximente completa o incompleta, o una atenuante.

   De otro lado, también se entiende infringido el art. 251.2 del CP por cuanto, si bien es cierto que hubo dos contratos con reserva de dominio sobre la vivienda vendida al Sr. Amador en 2006 y al Sr. Adriano en 2005, frente a este último existió proceso judicial, sin que existiese sentencia condenando a la entrega hasta el 26-09-2007.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. Y en el hecho probado de la sentencia recurrida no se recoge ninguna afectación de facultades del acusado que pueda dar lugar a la aplicación de una circunstancia eximente o atenuante, sin que, de otro lado, las alegaciones del motivo acerca de un proceso judicial civil con condena para la entidad del acusado hayan tenido reflejo en el citado hecho probado, ni relevancia para la calificación de los hechos. El acusado vendió las viviendas que ya había vendido con anterioridad a otros adquirentes, como él mismo admitió pese a intentar justificar su acción con argumentos que la sentencia no acogió. Resulta indiferente que en el caso de una de ellas intentara, sin éxito, oponerse a la reclamación de los primeros compradores de que se les entregara la vivienda.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración de los arts. 24 y 25 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y proporcionalidad de la pena.

1. El motivo aduce que las razones que se han esgrimido en los motivos anteriores determinan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; si bien es cierto que formalizó dos contratos de compraventa por cada uno de los pisos, todos ellos contaban con una reserva de dominio en tanto no se produjera el pago del precio total del inmueble, consciente del error padecido inician las negociaciones para resolver los contratos. Y en cuanto al arrendamiento de obra, la ejecución material de partidas por importe superior a los 10.000 euros de los 15.000 entregados eximen de cualquier tipo de responsabilidad penal por ese hecho. Se aduce, además, que la condena es desproporcionada; aun cuando se entendiese justificada la perpetración del delito de estafa por lo que se refiere a las dobles ventas, en modo alguno se puede llegar a esa conclusión en el contrato de obra, ello supone reducir del perjuicio causado la suma de 20.000 euros, reduciéndolo a 64.680 euros, dicha cantidad aun excediendo los 50.000 euros es desproporcionada -sic- máxime teniendo en cuenta que cada uno de los hechos que son tenidos en consideración no supera la citada cantidad.

   Por último se reitera la pretensión de que se aprecia la concurrencia de la circunstancia eximente o atenuante de anomalía o alteración psíquica.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. La denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de desecharse; el Tribunal sentenciador expone pormenorizadamente las pruebas que sustentan el relato de hechos probados. Comienza afirmando en el fundamento jurídico primero de la sentencia que las manifestaciones que en el juicio oral prestaron el propio acusado y las personas que en la vista intervinieron, en unión de la documental, no ofrecen la más mínima duda. Incluso el propio acusado en esencia admitió los hechos debatidos al margen de la intencionalidad por su parte, la alegación de la comisión de errores en el objeto de las transacciones y la afirmación de querer darle soluciones a las desavenencias, aunque, sin embargo y pese a los sucesivos aplazamientos en la celebración de la vista oral a solicitud y con la aquiescencia de todas las partes, las soluciones no constan.

   Los contratos de venta y sus firmas fueron reconocidos por el acusado, que alegó, como explicación, un error en el caso de la venta al Sr. Alejo , y que la vivienda estaba libre y había resuelto la primera venta en el caso de la venta al Sr. Amador .

   Acreditados los hechos el Tribunal rechaza racionalmente la justificación de su comisión ofrecida por el acusado. No hay posible confusión de la vivienda vendida al Sr. Alejo con otra distinta, dada la detallada descripción en el contrato y las modificaciones que en el transcurso de la obra se ejecutarían en ella, y cuando el acusado intentó solucionar la cuestión en el documento de 29-09-08, alegaba la imposibilidad del cumplimiento pero no por culpa de un error en la descripción de la vivienda. En cuanto a la vendida al Sr. Amador , la vivienda ya había sido vendida antes, no se encontraba libre, no se había resuelto la primera venta y según declaración del testigo Sr. Amador , el acusado le llamó para que realizase nuevas entregas de dinero con diversos pretextos -entre ellos unos arreglos especiales- y lo que el testigo siempre quiso fue que le devolviera el dinero. Subraya la sentencia que dos de las entregas que hizo el testigo comprador -12.000 y 6420 euros- fueron después de que el acusado supiera que había sido demandado por los primeros adquirentes de la vivienda para que se la entregara y abonara las penalizaciones pactadas.

   En cuanto al contrato de obra, el Tribunal estimó totalmente clarificadora la declaración de la testigo que contrató con el acusado, éste, dijo, no hizo absolutamente nada excepto el depósito en la finca de unos hierros y una máquina excavadora que no se emplearon en nada; tampoco cumplió el acusado las promesas de comienzo de las obras, tras haber recibido ya 25.000 euros; incluso, un pagaré entregado por el acusado tampoco se pudo cobrar por ser no corriente a su vencimiento. Como en los casos anteriores, el contrato, las entregas de dinero y, en este caso, el pagaré fueron reconocidos por el acusado.

   Respecto de la apreciación de la prueba pericial en que el recurrente basó su solicitud sobre una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya se ha visto que la Sala sentenciadora la valoró en relación con el resultado que arroja el resto de la prueba practicada.

   En lo que atañe a la pena impuesta, el fundamento de derecho quinto de la sentencia razona que ha de estarse a la regla prevista en el apartado 2 del art. 74 del Código Penal , por lo que, atendiendo al total perjuicio causado, 84.680 euros, que excede la suma determinante de la calificación de la estafa, se fija la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Lo que es adecuado, incluso con la redacción actual del art. 250.1.5 CP (que ha fijado tal cantidad en 50.000 euros).

   No se constata la pretendida desproporción en la pena fijada atendiendo a su motivación en relación con las circunstancias acreditadas.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: