SAP Albacete 10/2014, 13 de Enero de 2014
| Ponente | JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ |
| ECLI | ES:APAB:2014:42 |
| Número de Recurso | 202/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 10/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00010/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE. Sección Segunda
Rollo de apelación num.202/2013
Juzgado de Primera Instancia num.3 de Hellín
Procedimiento Juicio Ordinario 389/2012.
S E N T E N C I A Nº 10/2014
Magistrados
Dª.María Angeles Montalvá Sempere
D.Juan Manuel Sanchez Purificación
D.Jesús Martínez Escribano Gómez
En Albacete a trece de Enero de dos mil catorce.
VISTOS, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados relacionados al margen, en apelación admitida a la parte demandada Rollo 202/2013, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Hellín con el num.389/2012; siendo apelante la parte demandante TECNICAS Y SERVICIOS S.L. representada por el Procurador Sr.Vela Alfaro y defendido por el letrado Sr.Alarcón Botella; y apelada la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el procurador Sr.Barcina Magro y dirigido por el letrado Sr.Fernández Garde; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.Jesús Martínez Escribano Gómez.
El Juzgado de Primera Instancia de Hellín, en autos de Juicio Ordinario 389/2012, dictó sentencia con fecha 30 de Septiembre de 2013 cuyo Fallo literalmente trascrito dice: Desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales Doña María Victoria Falcón Dacal en nombre y representación de TECNICAS Y SERVICIOS HELLIN S.L., contra BANCO POPULAR ESPÑAOL S.A. en su mérito: 1º.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A BANCO POULAR ESPAÑOL S.A. de las pretensiones formuladas en su contra. 2º No procede condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes.
La relacionada Sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 13 de Enero de 2014 para la resolución del recurso.
Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de Primera instancia desestima la demanda de nulidad del contrato de permuta financiera (que se dice ofrecido como cobertura y seguro ante la subida de los tipos de interés en relación con las operaciones bancarias de que era titular por error en el consentimiento al no comprender el contenido y consecuencias de lo acordado por falta de información en la causa y sustancia del contrato), teniendo por acreditado la falta de información conforme a la legislación aplicable por falta de prueba del Banco, considerando inexcusable el error de la demandante, pues quien suscribió el contrato como legal representante afirmó en su declaración testifical que no leyó lo que firmaba, no adoptando las medidas de precaución necesarias; y porque los hechos declarados por la testigo no corroboran las alegaciones de la demanda sino que refieren dolo por engaño, cuyo análisis alteraría la pretensión ejercitada.
Apela la demandante por entender que los hechos quedan fijados en la Audiencia Previa conforme con la demanda y contestación y, que pese a reconocerse la no lectura del contrato, existe error provocado por la falta de información adecuada resultando que en este punto la sentencia infringe el art.1266 CC y la jurisprudencia que interpreta el requisito de la excusabilidad el error; que se anuda al comportamiento contractual de las partes, máxime cuando existe la obligación legal de informar de los riesgos contratados. El error sería excusable por la gran asimetría de la posición de los contratantes. Y que el dolo que resulta de la declaración de la testigo (que la parte califica como omisión de información necesaria) es la forma de provocar el error de la contraerte contratante, por lo que no resultaría incongruente la anulación del contrato.
Sobre el contrato dice la Sentencia de esta misma Sala y Sección, del 14 de Marzo del 2013 (ROJ: SAP AB 317/2013; Recurso: 258/2012 ) Como ya hemos indicado en otras ocasiones, en casos similares al presente (por ejemplo, Sentencia nº 22672012, de 26.10.2012 ), un "swap", o permuta financiera (también denominado clip, floor, cobertura de tipos, stockpyme, IRS, etc), es un instrumento -más financiero que bancario (su nombre es revelador)- y además de "alto riesgo" y de tipo "complejo" (es decir que, según la legislación reguladora del mercado de valores, la entidad de crédito que lo comercialice deberá cumplir una serie de requisitos previos de información y asesoramiento respecto a los riesgos y consecuencias que puedan derivarse del contrato), y que consistente en un contrato por el que dos partes se comprometen a intercambiar cantidades de dinero en fechas futuras para el caso de que se supere determinada referencia variable (interés del dinero, inflacción, etc). Según Sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc 14ª, de
26.07.2012, de 10 de mayo y 18 de junio de 2012 "el swap, en sus diversas modalidades (Cap, floor, collar, etc), se puede definir como un instrumento financiero, que se articula como una permuta, conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros, de acuerdo con una fórmula preestablecida, que se liquida periódicamente por las diferencias. Sobre la base de la rentabilidad previsible que se fija en el propio contrato y de los topes de oscilación se pacta "que, para el caso de superarse el techo (knock out) el banco compensará al cliente mediante el pago del exceso (evitando así que el precio del dinero prestado en las operaciones generalmente vinculadas, se encarezca) y, en contrapartida, para el caso de superarse el suelo (floor), es decir, que el tipo de referencia caiga, el cliente, cuya operación, vinculada o no, está pactada a un precio, asegura al banco que no dejará de cobrarlo, abonando la diferencia".
En un principio, para el cliente bancario, el objetivo del swap es neutralizar las oscilaciones de los referentes (tipo de interés, inflación...) ligados al producto y evitar así el riesgo que comporta su evolución al alza. No obstante, en ocasiones el objetivo puede ser el suscribir una inversión a riesgo en cuyo caso será de aplicación la Ley de Mercado de Valores. Este producto, cuando se negocia particularmente sin entrar en el mercado de valores no está supervisado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni le es de aplicación la Ley que regula tales mercados.
Recientes y numerosas resoluciones judiciales, en el ámbito de las Audiencias Provinciales, consideran en su gran mayoría que las entidades financieras trasladaron graves riesgos financieros a empresas y particulares que no podían conocer qué productos estaban contratando, por lo que consideran que el contrato fue nulo por falta o, mejor, por error en el consentimiento emitido por el cliente, al desconocer la verdadera entidad del contrato o producto financiero suscrito, como ocurre en el presente caso según concluyó el Juzgado.
Como ha destacado la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, al examinar éste tipo de productos financieros derivados y complejos, (por ejemplo, St Aud Prov de Mérida, secc 3, de 26.01.2012 y 23.02.2012 [Roj: SAP BA 81/2012 y Roj: SAP BA 257/2012 ]) "constituye un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Servicio de Reclamaciones del Banco de España una formación financiera claramente superior a la clientela bancaria en general" (similar: SAP Palencia, secc 1ª, de 9.02.2012 [Roj: SAP P 49/2012 ]) .
El deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación.
La normativa, representada por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), fue objeto de una importante reforma por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, pero no es aplicable a nuestro caso al haber sido firmado el contrato con anterioridad a su entrada en vigor.
Sin embargo, la LMV, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b) incluidos en su ámbito de aplicación «los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de...
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