SAP Madrid 1271/2013, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2013:20423 |
| Número de Recurso | 734/2013 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 1271/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27
MADRID
SENTENCIA: 01271/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 27
Rollo : 734 /2013
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALCALA DE HENARES
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 243 /2012
SENTENCIA
Apelación RP 734/13
Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares
D.P.A. nº 243/12
SENTENCIA Nº 1271/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Justo Rodríguez Castro (Ponente)
En Madrid, a 31 de octubre de 2013
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral 243/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, y seguido por un delito de malos tratos siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Jose Francisco y el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el veintiséis de febrero de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:
"D. Jose Francisco, de nacionalidad española y mayor de edad, fue condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Arganda del Rey por sentencia firme de fecha 29 de marzo de 2010, como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, entre otras, a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de su ex pareja Dña. Carmela, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de dos años, habiendo sido oportunamente notificado y requerido de las mencionadas prohibiciones. No obstante lo anterior, D. Jose Francisco y Dña. Carmela reiniciaron a principios del mes de abril de 2010 la relación, todo ello con el pleno y libre consentimiento de esta última, quien llegó a pedir ante el Juzgado que se dejara sin efecto el alejamiento produciéndose diversos encuentros y llamadas mutuas entre ellos.
El día 22 de mayo de 2010, hacia las 16:00 horas, habiendo ambos quedado libre voluntariamente para verse en la fuente-pilón de la calle Real de Arganda del Rey, se inició una discusión entre ellos, en el transcurso de la cual D. Jose Francisco mordió en el hombro izquierdo a Dña. Carmela y le empujó varias veces la cara. No ha resultado acreditado que, además, la mordiera en la mejilla derecha o la cogiera del pelo.
Asimismo, quedaron para verse en la parada de metro de Suances de la localidad de Madrid el día 24 de mayo de 2010, hacia las 19:15 horas, habiendo Dña. Carmela acudió libre y voluntariamente a la cita. Durante el mencionado encuentro se inició nueva una discusión entre ellos, en el transcurso de la cual y con ánimo de menoscabar su integridad física, D. Jose Francisco mordió en la mejilla derecha a Dña. Carmela y le advirtió que si lo denunciaba, él apechugaría con la cárcel, pero que cuando saliera iría a por ella.
Como consecuencia de estos hechos Dña. Carmela sufrió una herida por mordedura en zona arcomandibular derecha y hematoma verdoso en zona cercana, herida por mordedura verdosa en cara anterior de hombro izquierdo, eritema difuso en región submandibular derecha, que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa y cuatro días no impeditivos. Dña. Carmela no reclama la indemnización por los daños y perjuicios causados.
La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D. Jose Francisco, hallándose paralizado aquel desde el día 8 de abril de 2011 y hasta el 14 de marzo de 2012 y suponiendo tal circunstancia un perjuicio personal para él, que se ha visto sometido a la condición de imputado y acusado más tiempo del razonablemente necesario".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
"Que debo condenar y condeno a D. Jose Francisco como autor de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y la prohibición de aproximarse a la persona de Dña. Carmela, su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar que la misma frecuente en un radio de 500 metros por un período de dos años, así como la de comunicarse con ella durante el mismo período por cualquier medio, todo ello con la imposición de las costas procesales. Y debo absolver y absuelvo a D. Jose Francisco del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal del que venía acusado".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Jose Francisco y el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.
El MINISTERIO FISCAL como parte apelante sustenta su recurso en los siguientes motivos:
1) En la sentencia que se recurre, se absuelve por delito de quebrantamiento de condena al acusado Jose Francisco a la vista del consentimiento prestado por la víctima para la reanudación de la relación sentimental con él, siendo así que a partir del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 se llega al acuerdo de que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 C.P .", criterio seguido en las sentencias posteriores de20/2009 de 29 de enero, 39/2009 de 29 de enero, 172/2009 de 24 de febrero, 349/2009 de 30 de marzo y otras que sostienen la irrelevancia del consentimiento.
2) Apreciación indebida de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo
21.6ª del Código Penal (según redacción LO 5/10) por haber estado el procedimiento paralizado desde el día 8 de abril de 2011 hasta el día 14 de marzo de 2012, por entender que no se trata de una dilación que exceda de la prudencial y que sea extraordinaria e ilógica, estando justificada por la sobrecarga de trabajo que soporta este partido judicial.
3) Las penas de prisión impuestas en el Fallo y que se hacen constar en el Fundamento Jurídico Cuarto no respetan el mínimo legal (9 meses y 1 día de prisión), interesando la imposición de las penas pedidas en las conclusiones definitivas, y subsidiariamente, penas inferiores que respeten el mínimo legal.
La parte apelante que representa a Jose Francisco sustenta su recurso en los siguientes motivos:
1) Infracción del artículo 153.1 en relación con el 3 del Código Penal ya que el Juzgado no fundamenta los elementos del tipo del mencionado delito, pues no existen elementos suficientes para formar convicción sobre los hechos, para afirmar que estemos ante un delito del artículo 153.3 del Código Penal, la versión del acusado es rotunda en el sentido de que fue la perjudicada la que le había pedido la comunicación, era Carmela la que le instaba a restablecer la relación, pidiendo incluso al Juzgado que anulara la prohibición, no es, pues, Jose Francisco quien quebranta la prohibición, sino que es aquélla la que le busca y queda con él.
2) Debe aplicarse, subsidiariamente, la atenuante analógica muy cualificada conforme a lo dispuesto en el artículo 21.7ª del Código Penal, en relación con aquellas atenuantes recogidas en el mismo artículo 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto, limitando su responsabilidad, al no estar contemplada la provocación o consentimiento de la persona protegida y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
En primer lugar y por su interconexión se examinan conjuntamente, el primero de los motivos alegados por el Ministerio Fiscal, por un lado, y por la parte que representa a Jose Francisco, por otro. El delito de quebrantamiento de condena (o medida cautelar), se halla contemplado como formando parte del subtipo agravado o cualificado del artículo 153.3 del Código Penal y como delito autónomo en el artículo 468.2 del Código Penal que, en su redacción dada por la L.O 1/2004, de 28 de diciembre, dispone que "Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año, si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos", precisándose en el apartado 2 del mismo artículo que "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de esta Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2", para la doctrina, el bien jurídico protegido es "el de hacer efectivo el cumplimiento de las penas impuestas y de las medidas de seguridad o cautelares emanadas de las resoluciones de la Administración de Justicia, en orden al mandato constitucional de hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 CE )" (CARDONA TORRES), o "el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia en su última fase, que es el cumplimiento de ciertas resoluciones judiciales" (SERRANO GOMEZ), en la misma línea la jurisprudencia subraya que "En el delito de...
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