SAP La Rioja 353/2013, 13 de Diciembre de 2013
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2013:577 |
| Número de Recurso | 295/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 353/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00353/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : SEN00
N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 295/2013
ILMOS/AS.SRES/AS.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
SENTENCIA Nº 353 de 2013
En LOGROÑO, a trece de diciembre de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 181/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo nº 295/2013, en los que aparece como parte apelante, DON Alejandro, representado por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE LUIS VAREA ARNDEO, y asistido por la Letrada DOÑA MARIA VILLAR MORE NO BERMJEO, y como parte apelada, DOÑA Blanca, representada por el Procurador de los Tribunales, DON FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA y asistida por la Letrado DOÑA PILAR EXTREMIANA RUIZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y actuando como Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Con fecha 4 de julio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra cuyo fallo literalmente era el siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia, decreto la disolución por razón de divorcio del matrimonio formado por 0 Blanca y D. Alejandro celebrado el día 5 de septiembre de 1998 en la localidad de Petra-Rares (Rumania), con las consecuencias que se deriven necesariamente de ello respecto al régimen económico matrimonial y demás efectos que tengan lugar por ministerio de la Ley, y que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas para regir la situación de ruptura:
-
- Se atribuye la guarda y custodia a la madre, manteniéndose compartida con el padre la patria potestad
-
- Se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal y el ajuar del mismo a los menores, y a la madre que con ellos convivirá.
-
- Fijar el régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y sus hijos menores descrito en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de esta resolución.
4- Fijar como pensión de alimentos a cargo de D. Alejandro y a favor de sus hijos la suma de 100 # mensuales por cada uno de ellos, debiendo ingresar la cantidad en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que al efecto la Sra. Blanca designe, y actualizándose anualmente la suma conforme a las variaciones que experimente el IPC del mismo período; así como determinar su obligación de abonar al 50 % los gastos extraordinarios en los que los menores incurran.
Quedan sin efecto las medidas cautelares que se adoptaron provisionalmente en Auto de 30 de abril de 2013, sin perjuicio de la apertura de procedimiento penal por sustracción de menores caso de que se incumplan los regimenes de custodia y visitas que aquí se acuerdan. Ofíciese a los cuerpos y fuerzas de seguridad y a los organismos competentes a fin de cornunicarles la dejación sin efecto.
Apercíbase expresamente a D. Alejandro de que, caso de que tras comunicarse con sus hijos o tenerlos en su compañía se advierta que ha tenido un comportamiento durante las visitas o comunicaciones con sus hijos que se considere incorrecto según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución, se considerará motivo suficiente para suprimir todo contacto -físico, verbal o escrito- entre el padre y los niños
Sin especial imposición de costas."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Alejandro se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el Ministerio Fiscal se alegó que se impugnaba el recurso con base en los propios adhería fundamentos de la sentencia y por la representación de DOÑA Blanca se formuló oposición al recurso. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013; por esta Sala se interrumpió la deliberación y conforme a lo que faculta el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acordó librar exhorto al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra a fin de que se informase sobre si habían concurrido incidencias en alguna de las comunicaciones y / o visitas del padre con los hijos menores así como a fin de que informase si el padre residía en España o Rumania. Por el referido órgano judicial se cumplimentó el exhorto el mismo día informando en el sentido que obra en autos; tras ello se reanudó la deliberación procediéndose finalmente a la votación y fallo del asunto en fecha 13 de diciembre de 2013; siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD
Interpone DON Alejandro un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra que acordó la disolución por divorcio de su matrimonio con DOÑA Blanca y fijó las medidas personales relativas a guarda y custodia y régimen de visitas sobre los dos hijos menores de dicho matrimonio, alimentos a cargo del progenitor no custodio, y medidas de protección de los menores.
El recuso impugna las decisiones de esta en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre DOÑA Blanca (solicitando que le fuera atribuida a él al custodia), el régimen de vistas que considera inadecuado (distinguiendo según el padre decidiera fijar su residencia en España o en Rumania) la fijación de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales por cada una de los dos niños, la cual considera excesiva debido a que el padre vive ahora en Rumania donde dice percibir unos ingresos que solo ascienden a 177 euros al mes, considerando también inadecuada la previsión que hace la sentencia relativa a apercibir expresamente a DON Alejandro de que si en el desarrollo de las visitas establecidas a favor del mismo, se advirtiese que el referido progenitor ha tenido un comportamiento inadecuado o incorrecto durante las mismas o durante las comunicaciones con sus hijos, se podría dar lugar a la suspensión de todo contacto entre el
padre y sus hijos.
Abordaremos en primer lugar el motivo de recuso relativo a la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes. Considera el recurrente que la guardia y custodia debe corresponderle a él en lugar de a la madre (que es lo que la sentencia recurrida establece), pero si bien es respetable esta discrepancia, lo cierto es que el apelante no es ya que no aporte ninguna prueba por la que se evidencia que el criterio de la juez "a quo" fue erróneo o incorrecto, es que ni siquiera menciona el motivo por el que, a su entender, la juez "a quo" erró al atribuirle dicha guardia y custodia a la madre en lugar de al recurrente.
Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, debemos tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii, el cual determina que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 y 2-5-1983 . Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés superior del menor, deben ponderarse. En parecida línea la ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9- 1996 declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001, que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil, señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.
Bajo los parámetros expuestos, la solución de la juez "a quo" atribuyendo la guardia y custodia a la madre resulta lógica y conforme con la prueba practicada. En primer lugar, no discute el recurrente que tal y como afirma la sentencia, el mismo fue condenado ejecutoriamente como autor penalmente responsable de delitos relacionados con al violencia de género, y que se le impuso una pena de alejamiento que en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia estaba cumpliendo. En segundo lugar, el informe de valoración...
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