SAP Barcelona 529/2013, 3 de Diciembre de 2013
| Ponente | PATRICIA MARTINEZ MADERO |
| ECLI | ES:APB:2013:15044 |
| Número de Recurso | 41/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 529/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 41/2013
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 MARTORELL
Diligencias Previas núm. 293/2008
SENTENCIA NÚM. 529/2013
Magistrados:
D. Joan Francesc Uría Martínez
D. Francesc Abellanet Guillot
Dª. Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 41/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, seguida por delito contra la salud pública contra Pablo Jesús, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 /1984 en Córdoba, hijo de Domingo y Rosana, con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 NUM003, de Cornellà de Llobregat (Barcelona); y contra Rosana, con DNI NUM004, mayor de edad, nacida el NUM005 /1951 en Córdoba, hija de Juan Carlos y Tania, con domicilio en c. DIRECCION001 nº NUM006, NUM003 NUM007, de Córdoba.
Han sido partes el acusado Pablo Jesús, representado por el procurador Carles Ferreres Vidal y defendido por el letrado Gabriel Miró Miguel, la acusada Rosana, representada por el procurador Sergi Bastida Batlle y defendida por la letrada Sònia Encinas Sintes, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
En Barcelona a tres de diciembre de dos mil trece.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell acordó tramitar las Diligencias Previas nº 293/2008 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Pablo Jesús y Rosana, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que son autores los acusados, concurriendo en Rosana la atenuante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, e interesa para el acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y respecto de la acusada interesa la pena de tres años de prisión y multa de mil euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad al artículo 53 del Código Penal, con imposición de las costas procesales. Interesa asimismo la destrucción de la sustancia intervenida en aplicación de los artículos 338 y 367 ter de la LECr .
Por su parte la defensa de Pablo Jesús modifica sus conclusiones provisionales, interesa con carácter principal la absolución por entender que las sustancias intervenidas al acusado no superaban el mínimo de toxicidad; y con carácter subsidiario califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de menor entidad del articulo 368.2 del Código Penal, del que sería autor el acusado, concurriendo la atenuante de toxicomanía del artículo 21.1 y 2 en relación al 20.2 y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal e interesa la pena de tres meses de prisión. La defensa de Rosana en igual trámite modifica sus conclusiones provisionales e interesa la absolución por concurrir error de prohibición del artículo 14.1 del Código Penal en su actuación, y con carácter subsidiario interesa la apreciación de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y de parentesco del artículo 23 del Código Penal . Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Se dirige la acusación contra Pablo Jesús y contra su madre, Rosana, ambos españoles y mayores de edad.
En fecha 8 de marzo de 2008 Rosana acudió al Centro Penitenciario Brians I para mantener una comunicación vis a vis con Pablo Jesús, interno en este centro, y durante la misma la acusada entregó a su hijo un paquete que contenía dos trozos de sustancia marrón y dos bolsitas de polvo blanco que el interno introdujo en sus cavidades corporales.
Inmediatamente después, ante las sospechas por información anónima de otros internos, de que ese vis a vis se iba a utilizar para introducir sustancias estupefacientes en el centro penitenciario, el interno fue incomunicado y requerido para entregar tales sustancias, que entregó voluntariamente algunas que extrajo de su recto, defecando con posterioridad las restantes.
Tales sustancias una vez analizadas resultaron ser haschisch con un peso neto de cuarenta y un gramos y ocho cientos sesenta y ocho miligramos, y heroína con un peso neto de ocho gramos y quinientos setenta y cuatro miligramos.
Pablo Jesús es politoxicómano de ocho años de evolución y tiene diagnosticado un trastorno límite de personalidad.
La causa ha sufrido paralizaciones en su tramitación: entre mayo de 2008 y el 19 de febrero de 2010, del 13 de diciembre de 2010 al 15 de junio de 2011, y de esta fecha al 17 de junio de 2011.
Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, que sanciona: "...a los que ejecuten actos de...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...", en su párrafo segundo según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, atendidos los parámetros sentados en relación a la aplicación del mismo en el fundamento jurídico sexto de la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón; si bien únicamente respecto de la acusada.
Entiende la Sala que cabe apreciar una menor entidad de los hechos y una menor culpabilidad de la autora, y ello porque desde la perspectiva de la antijuricidad material la sustancia objeto de tráfico, heroína, que absorbería el trafico del hachís, pese a su cantidad no podemos calificarla de relevante al desconocer la cantidad de principio activo presente en la misma ya que no se determinó pericialmente el porcentaje de riqueza. Y desde un punto de vista subjetivo la acusada carece de antecedentes penales por hechos similares.
Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. La prueba pericial justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que junto con la cocaína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias" . Que se trata de heroina resulta del Informe del Servicio de química de fecha 10 de abril de 2008, Dictamen nº 1577/08, obrante a los folios 41 a 43, pese a que no conste la determinación del grado de pureza de la droga incautada .
Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que en fecha 8 de marzo de 2008 Rosana en una comunicación vis a vis con su hijo Pablo Jesús, interno en el Centro Penitenciario Brians I, le entregó un paquete que contenía haschisch con un peso neto de cuarenta y un gramos y ocho cientos sesenta y ocho miligramos y dos bolsitas de heroína con un peso neto de ocho gramos y quinientos setenta y cuatro miligramos. Hechos penalmente relevantes y que le son imputables a la acusada a título de dolo eventual, como se analiza en el siguiente fundamento.
Ahora bien en cuanto al acusado, el delito imputado no ha sido acreditado en todos sus extremos. El Tribunal descarta la tesis de la defensa de que la cantidad objeto de tráfico es insignificante.
Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 5º que señala: "...En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que...
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