STS, 4 de Febrero de 2014
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2014:304 |
| Número de Recurso | 1434/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.434/2.013, interpuesto por SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIÓN NET TV, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra el auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 14 de febrero de 2.013 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 689/2.012, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 26 de diciembre de 2.012 , que denegaba la suspensión de la ejecución de la actuación administrativa objeto del recurso.
Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En la pieza separada de medidas cautelares antes referida, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 26 de diciembre de 2.012 , denegando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 15 de diciembre de 2.011 -confirmada en reposición por otra de 16 de julio de 2.012-, que había solicitado la representación procesal de Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A. al interponer el recurso contencioso-administrativo; dicha resolución administrativa determinaba el grado de cumplimiento en 2.010 de la obligación de inversión para la financiación de obras audiovisuales por la demandante.
Contra dicho auto la representación procesal de la actora interpuesto recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 14 de febrero de 2.013 , desestimatorio del recurso.
Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la representación procesal de Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 14 de marzo de 2.013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la representación procesal de Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A. ha comparecido en forma en fecha 3 de mayo de 2.013 mediante escrito por el que interpone su recurso, que articula en los siguientes motivos:
- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por infracción de los artículos 129 y 130 de esa misma norma , en relación con los artículos 728.1 y 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y
- 2º, que se basa en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la procedencia de la suspensión de la resolución impugnada, con arreglo a la pretensión cautelar ejercitada en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 10 de julio de 2.013.
Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, con confirmación de la recurrida.
Por providencia de fecha 15 de enero de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de enero de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A., impugna en casación los Autos de 26 de diciembre de 2.012 y 14 de febrero de 2.013 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares del recurso interpuesto en materia de obligación de financiación de obras audiovisuales. Los Autos impugnados denegaban la suspensión de las resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 15 de diciembre de 2.011 y 16 de julio de 2.012, por los que se determinaba el grado de cumplimiento por Net TV en 2.010 de la obligación de inversión en financiación de obras audiovisuales.
El recurso se articula mediante dos motivos. El primer motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se basa en la supuesta infracción de los artículos 129 y 130 del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber apreciado la concurrencia de los criterios de periculum in mora y apariencia de buen derecho. En el segundo motivo, que se ampara en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , se denuncia la infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , por la insuficiente motivación de los Autos impugnados.
Sobre los Autos impugnados.
Los Autos impugnados justifican la denegación de las medidas cautelares en los siguientes términos. El Auto de 26 de diciembre de 2.012 razonaba así:
" TERCERO.- La parte recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada alegando que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho de la pretensión deducida, periculum in mora e intereses en juego.
Se razona, en síntesis, que la entidad ha cumplido su obligación de financiación anticipada de películas cinematográficas y de películas de productores independientes, no siendo correctas las cifras sobre inversiones que se consignan en la resolución del 15 de diciembre de 2012, habiéndose hecho una incorrecta interpretación del apartado 1 del artículo 8 del Reglamento por el que se regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos y españoles, aprobado por Real Decreto 1652/2004 , en lo que respecta a la fecha del nacimiento de la obligación contractual ligada a la financiación de determinadas películas. Que Disney Channel emite series de televisión en un porcentaje superior al 70% de su tiempo total de emisión anual, por lo cual la obligación de inversión derivada de los ingresos del citado canal puede materializarse únicamente en series de televisión, por lo que se vulnera el artículo 5.3 de la Ley 7/2010 . Se añade que el plazo otorgado a la entidad para compensar el déficit que se le imputa respecto de la obligación de financiación anticipada de películas cinematográficas y de películas de productores independientes es muy escaso, puesto que la resolución se le ha notificado el 16 de diciembre de 2011, en los últimos días del ejercicio al que se podrán aplicar las inversiones no realizadas en 2010.
Asimismo, en cuanto al "periculum in mora" y los intereses en juego, se alega que la resolución impugnada produce efectos demoledores en la situación financiera de la empresa, que pueden poner en peligro su pervivencia como consecuencia de la posible apertura de expediente sancionador por infracciones muy graves sancionados con multa de 500.001 hasta 1.000.000 . Dice, además, que al otorgar el reglamento y la propia resolución recurrida la posibilidad de compensar el supuesto déficit en el que NET TV incurrió en 2010 en el ejercicio 2011, ningún perjuicio se genera al interés público vendiendo la eficacia de la resolución recurridas hasta que la Sala se pronuncie sobre la cuestión de fondo, mientras que si no se adoptase la medida cautelar se consolidaría la premisa de la que parte la Administración para incoar dos expedientes sancionadores a la entidad recurrente." (razonamiento jurídico tercero)
El Auto de 14 de febrero de 2.013 funda la desestimación del recurso de reposición con las siguientes razones:
" PRIMERO.- Combate la entidad recurrente el auto denegatorio de la suspensión solicitada con base en motivos que no vienen a desvirtuar los razonamientos que en esa resolución se hacen sobre la procedencia de la adopción de una medida cautelar como la solicitada, sino que, en lo esencial, se vienen a reiterar los mismos argumentos aducidos en la solicitud de la medida cautelar, que se copia literalmente en el fundamento del segundo motivo de impugnación.
La única cuestión que compete analizar en la presente pieza separada es la procedencia de la suspensión cautelar de la resolución por la que se determina el grado de cumplimiento por parte de la entidad recurrente de la obligación de invertir, en el ejercicio 2010, en la financiación de obras cinematográficas, a la luz de los principios informadores de la justicia cautelar, analizados en el auto ahora recurrido. Siendo criterio esencial, a tal efecto, que la ejecutividad del acto recurrido comprometa la finalidad legítima del recurso, imposibilitando, en su caso, la ejecución de la sentencia eventualmente estimatoria del recurso contencioso administrativo, y siempre que de la suspensión no se derive perturbación grave de los intereses generales o de terceros.
Pues bien, en la resolución ahora impugnada, la Sala tuvo en cuenta todas las alegaciones formuladas por la parte actora y realizó la debida ponderación de intereses en conflicto, desde la perspectiva de la normativa de aplicación y de la interpretación jurisprudencial de la misma, y resolvió denegar la suspensión por no apreciarse la concurrencia de las circunstancias que podían fundamentar tal medida, teniendo en cuenta la naturaleza y contenido del acto administrativo cuya suspensión cautelar se solicita, que se concreta en la declaración del grado de cumplimiento por parte de la sociedad recurrente de la obligación de invertir, en el ejercicio 2010, en la financiación de obras cinematográficas, considerando que incumplió dos de las obligaciones al respecto, generando déficit de 370.792,80 y 185.396,40 , respectivamente, cantidades que debía compensar en el ejercicio 2011.
En el escrito de interposición del recurso de reposición, como hemos dicho, se discrepa de la resolución impugnada, reiterando los mismos motivos que fueron valorados por la Sala en dicha resolución.
De las alegaciones del escrito de interposición del recurso de reposición no se infiere motivo o causa que justifique la adopción de un criterio distinto del expuesto en el auto recurrido. Por ello, ni se apreció en el referido auto ni se aprecia ahora la concurrencia de los requisitos que justificarían la adopción de la medida.
Tal como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 , la ejecutividad de los actos administrativos, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, no atenta a a Constitución, en cuanto que es una manifestación del derecho de autotutela de la Administración Pública, como tampoco al derecho a la tutela judicial efectiva. Esta Sentencia cita otra del Tribunal Constitucional, la 66/1984, de 6 de Junio , que señaló que "la sujeción a un procedimiento contradictorio, abierto al juego de la prueba según las pertinentes reglas al respecto, excluye toda idea en confrontación con la presunción de inocencia" y que "estando abierto el control judicial, por la vía incidental con ocasión de la impugnación del acto, de modo que se garantice la valoración de los intereses comprometidos por la ejecutividad, o por la suspensión, intereses que son junto a los de las partes en eventual litigio, los intereses generales, y a la técnica preventiva que es propio de lo pendiente de decisión judicial, el contenido esencial del derecho a la tutela judicial no padece".
Alega la recurrente que no se hace adecuada ponderación de los intereses en conflicto, que la ejecutividad del acto impugnado compromete la viabilidad de la empresa. sin embargo, no puede entenderse acreditado, máxime teniendo en cuenta el contenido declarativo del acto impugnado, que las circunstancias económicas de la entidad o del sector económico en que desarrolla su actividad otorguen prevalencia al interés particular de la misma frente a los intereses generales, de manera que pueda justificar la adopción de la medida.
Por todo ello, entiende la Sala que no concurren motivos para modificar el criterio mantenido en el Auto recurrido en reposición, no siendo procedente acordar la suspensión cautelar de la resolución objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa la presente pieza separada." (razonamiento jurídico primero)
Sobre el motivo primero, relativo al periculum in mora y a la apariencia de buen derecho.
La mercantil recurrente aduce que con base en la resolución impugnada de 15 de diciembre de 2.011 se le imputarían dos infracciones muy graves por el incumplimiento de sus obligaciones de inversión en obras audiovisuales, y que la imposición de multas de hasta un millón de euros en su crítica situación supondría condenarla al cierre. Señala asimismo que, en cambio, la suspensión no ocasionaría perjuicios al interés público, y que la Sala de instancia no ha ponderado adecuadamente los intereses en juego. Finalmente, en una larga exposición se extiende sobre los argumentos que en su opinión la Sala hubiera debido tener en cuenta para apreciar la concurrencia de apariencia de buen derecho.
El motivo no puede prosperar. En primer lugar, de ninguna manera se puede hablar de periculum in mora , dado que las consecuencias negativas de una eventual imposición de multas no derivan directamente de las resoluciones impugnadas, sino de las que impusieran tales sanciones tras el correspondiente expediente sancionador. Será entonces y frente a tales hipotéticas sanciones cuando podría alegar tales perjuicios al objeto de reclamar la suspensión de la ejecutividad de dichas sanciones. A este respecto la Sala ha valorado adecuadamente los intereses en juego al apreciar que los perjuicios económicos y financieros aducidos no derivan de las resoluciones impugnadas en el presente procedimiento.
Ya lo anterior es bastante para rechazar el motivo, dado que el criterio decisivo para la adopción de medidas cautelares es el peligro de pérdida de finalidad del recurso, lo que manifiestamente no ocurre en el caso presente, en el que la mercantil recurrente tiene la posibilidad de demostrar el cumplimiento por su parte de sus obligaciones de financiación sin que tenga por el momento que hacer frente a ninguna sanción económica que, en su caso, sería consecuencia, como ya se ha advertido, de ulteriores actuaciones administrativas sancionadoras.
De todas formas, digamos que las consideraciones que la parte expone sobre el litigio constituyen el fondo de la litis y no es posible su valoración en sede cautelar en la forma que pretende la parte como fundamento de una supuesta apariencia de buen derecho. Como hemos reiterado en abundante jurisprudencia, el fumus boni iuris carece de base normativa expresa en el vigente texto de la Ley jurisdiccional y ha sido aplicado por la propia jurisprudencia con carácter restrictivo en determinados casos en los que puede apreciarse tal apariencia de buen derecho sin entrar indebidamente en el fondo de la litis, como cuando existen sentencias firmes en supuestos análogos, se ha declarado la nulidad de la disposición en la que se apoya el acto impugnado o supuestos semejantes.
Nada de eso ocurre ni se alega en el caso presente, en el que la parte reitera los argumentos de fondo que la Sala de instancia hubiera debido tener en cuenta, afirma, para apreciar la apariencia de buen derecho. Sin embargo, tales argumentos son literalmente el fondo del asunto y tratan de justificar el cumplimiento por la recurrente de sus obligaciones de financiación de obras audiovisuales, en un erróneo entendimiento de la naturaleza del fumus boni iuris como criterio excepcional a tener en cuenta en sede cautelar.
Sobre el segundo motivo, referido a la motivación.
En el segundo motivo la parte se limita a afirmar que la falta de motivación del Auto denegatorio de la suspensión es patente puesto que se limita a confirmar en todos sus términos la resolución impugnada, reproduciendo a continuación una sentencia de esta propia Sala que proscribe las resoluciones judiciales estereotipadas.
El motivo ha de ser rechazado de plano. En primer lugar, la simple lectura de los fundamentos transcritos más arriba evidencian que la Sala justifica la denegación de la suspensión en el argumento decisivo, que hemos asumido en el anterior fundamento de derecho de esta Sentencia, de que los eventuales perjuicios económicos irreversibles que se alegan no derivan de forma directa de las resoluciones impugnadas en el presente procedimiento. En segundo lugar, porque nada significa la cita de una Sentencia que aprecia falta de motivación en un supuesto distinto: ello no exime a la parte de tratar de acreditar que en el supuesto de autos no existe motivación concreta sobre la pretensión cautelar, lo que la parte no trata de argumentar, ni por lo demás le hubiera sido posible por las razones ya explicitadas de que los Autos están claramente motivados.
Conclusión y costas.
Al no prosperar ninguno de los dos motivos en que se funda el recurso de casación procede desestimar éste. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A. contra los autos de 26 de diciembre de 2.012 y 14 de febrero de 2.013 dictados por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 689/2.012. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho quinto.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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