ATS 2457/2013, 5 de Diciembre de 2013

Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 2º), en el Rollo de Sala 3/12, dimanante del sumario 9/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013, en la que se absolvió a Rogelio Y Jose Ignacio del delito de blanqueo de capitales por el que venían siendo acusados, así como a Adelaida , por la participación a título lucrativo en un delito de blanqueo de capitales.

Se condenó a:

- Jose Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 45.560.582 euros y costas proporcionales.

- Rogelio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 34.170.639 euros y costas proporcionales.

- Alonso , Cesar y Ezequiel , como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas proporcionales

Contra dicha sentencia se interpusieron los siguientes recursos de casación.

-Por el Procurador D. Fernando Rodriguez Jurado Saro, se interpusieron sendos recursos en representación, respectivamente, de Rogelio y Jose Ignacio con base en cinco motivos, cada uno de ellos:1) Por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE en base al artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , por aplicación indebida del articulo 368 y 369 del CP . 3)Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías, del artículo 24.1 y 2 de la CE y 18.3 del mismo texto legal . 4)Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim e infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad en relación con el artículo 96 de la CE por inaplicación del Convenio de Viena de 19 de diciembre de 1988, ( artículo 17), y el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982. 5)Al amparo del artículo 849 .1 de la LECrim , por infracción del principio de proporcionalidad de la pena, habiéndose vulnerado los artículos 15 de la CE , y 66.1º del CP .

-Por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro se interpusieron sendos recursos en representación, respectivamente, de Cesar Y Ezequiel con base en cinco motivos, cada uno de ellos: 1) Por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE en base al artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , por aplicación indebida del articulo 368 y 369 del CP . 3)Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías, del artículo 24.1 y 2 de la CE y 18.3 del mismo texto legal . 4)Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim e infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad en relación con el artículo 96 de la CE por inaplicación del Convenio de Viena de 19 de diciembre de 1988, ( artículo 17), y el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982. 5) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , por inaplicación del artículo 29 del CP .

-También se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Alberto Collado Martín actuando en representación Alonso con base en un único motivo: por vulneración de precepto consitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de los preceptos constitucionales previstos en los artículos 18.3 y 24 de la CE .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) En el primer motivo de todos los recursos interpuestos por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro, se alega infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE en base al artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditado que los acusados realizaran transacción alguna de droga, ni que tuviera conocimiento de la sustancia transportada en la embarcación. En relación con Ezequiel y Cesar se dice que era unos meros tripulantes.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que durante el año 2011, los acusados se concertaron y coordinaron para introducir cocaína en España. Jose Ignacio , es el responsable de este grupo, y desarrolla un papel de organizador. Alonso se ocupaba de la infraestructura para la recepción de la droga, y Rogelio de capitanear barcos, siendo el capitán del DIRECCION000 , y responsable de la fase marítima. Cesar y Ezequiel se ocupaban de tripular la embarcación.

El grupo descrito, aparentando un negocio dedicado al turismo marítimo, planeó la introducción de droga aprovechando el traslado de una de las embarcaciones que supuestamente se iba a dedicar a ese negocio. Así el catamarán DIRECCION000 , partió de Venezuela con destino a España, llevando en su interior la carga de cocaína, capitaneado por Rogelio y con Cesar y Ezequiel como tripulantes. Mientras, Jose Ignacio , como organizador, daba instrucciones a través de teléfonos pertenecientes a Emiratos Arabes Unidos a Alonso , relativas la adquisición por ejemplo de un coche y una zodiac, planeando el desembarco de la sustancia. En este sentido, Alonso se encargó de trasladar un remolque para su reparación con esos fines; se ocupó de la adquisición de un vehículo Jeep Grand Cherokee, dando una señal y comprándolo posteriormente Jose Ignacio ; y se encargó de transportar una zodiac y un remolque hasta la localidad de Vera, donde radicaba la organización.

El día 15 de octubre de 2011, la fuerza actuante localiza el catamarán DIRECCION000 , y tras ordenar su detención y producirse la misma, se procedió al abordaje, encontrando en una de las barcas auxiliares 290 paquetes con cocaína, con un peso neto de 257.109 gramos, al 84,9% de riqueza; 16.000 gramos con un 82,2 % de riqueza y 1190 gramos con un 86% de riqueza (en total 232.556, 941 gramos de cocaína pura), que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 11.390.213 euros en venta al por mayor. Fueron detenidos a bordo Rogelio , Cesar y Ezequiel .

En la documentación hallada en el barco se encontró una factura de compra de un bote auxiliar por importe de unos 3000 euros, en Venezuela, pagada por Jose Ignacio .

Jose Ignacio figuraba como dueño de dos embarcaciones, el velero DIRECCION001 y el velero DIRECCION000 . Se practicó también registro del primero, que la organización también pretendía usar para estos fines ilícitos, y se encontraron cartas marinas, un tanque manipulado y un teléfono satélite.

A Jose Ignacio le fueron intervenidos en el momento de la detención, entre otros objetos, un vehículo todo terreno Jeep Grand Cherokee, 1645 euros, material telefónico satélite y convencional, factura de compra de un bote auxiliar de idénticas características al que portaba el velero DIRECCION000 en su popa y en cuyo interior se encontró la droga.

Se practicaron registros domiciliarios. Así, en el domicilio de Alonso , en el que se encontraron, entre otros objetos, 14.700 euros en efectivo, en el doble fondo de un cajón; otros 1000 euros más en efectivos y 4 móviles. En las inmediaciones de su casa se ocuparon un remolque y una embarcación neumática tipo zodiac, que estaban bajo su custodia.

En el registro practicado en el domicilio de Rogelio y Adelaida se hallaron, entre otros objetos, un fajo de billetes con 40.000 euros, que apareció en el jardín, por haberlo lanzado Adelaida por la ventana; dos resguardos de ingresos en efectivo, a favor de Adelaida , efectuados por Rogelio , de 21.000 y 13.000 euros, respectivamente, y 4 móviles.

En la sentencia, se señalan las siguientes pruebas para acreditar el delito contra la salud pública.

-La ocupación de la sustancia intervenida en la embarcación.

-Las conversaciones telefónicas, que han sido admitidas por los acusados y adveradas por el traductor y el secretario judicial, que son expuestas en la sentencia. Las actuaciones se iniciaron por un oficio de la UDYCO CENTRAL, en el que se hace referencia a la información obtenida por la Agencia Británica SOCA, según la cual el velero DIRECCION001 (que luego resultó ser el velero DIRECCION000 , siendo el anterior otro barco del mismo dueño, existiendo dudas inicialmente de cuál de los dos barcos se estaba utilizando para el transporte de la droga) había partido de Venezuela y navegaba hacia España con cocaína. Se identifican como tripulantes a Jose Ignacio y Ezequiel y se identifican tres números de teléfono, dos móviles y uno fijo, correspondiente éste a la provincia de Almería, solicitando la intervención de los mismos. El teléfono fijo resultó corresponder a Adelaida , pareja de uno de los tripulantes, Rogelio , que la informa de que llegarán a España alrededor del 20 de octubre.

Por nuevas informaciones del SOCA se conoció que Jose Ignacio era el coordinador de la operación. Aparece una persona llamada Alonso , a quien Jose Ignacio da instrucciones referidas al traslado de un remolque para su reparación y a la adquisición de un vehículo. Jose Ignacio insiste en que vendrá a España sobre el 12 de octubre, por lo que tenían unos días antes de que llegara el barco. Hablan también de una empresa, que podría ser una empresa pantalla, y dicen ambos que no han podido contactar con Rogelio . Finalmente se conoció que el barco había tenido una avería, pero no se plantearon atracar. Alonso contacta en el barco también con Ezequiel .

De las conversaciones se desprende, a juicio de la Sala, que Jose Ignacio es el organizador y que habla con su hermano Rogelio , capitán del catamarán DIRECCION000 para coordinar las actuaciones. También tiene fluido contacto con Alonso que se va a ocupar de la infraestructura, busca un vehículo todo terreno, prepara una zodiac, y recibe instrucciones para transportar el remolque y la lancha hasta el domicilio de la embarcación. Los hermanos Cesar y Ezequiel completan el resto de la tripulación.

-Declaraciones testificales de los testigos, policías y miembros de Vigilancia Aduanera en el acto del juicio. Manifiestan que en una primera inspección de seguridad , encontraron en una de las barcas auxiliares más de 200 kilos de sustancias estupefacientes y tres tripulantes a bordo, que fueron detenidos.

-Acta de diligencia de entrada y registro efectuado en el domicilio de Rogelio y Adelaida ; y en el de Alonso . Como se señaló en los hechos probados, aparecieron, entre otros objetos como ordenadores, teléfonos móviles, cámaras de vídeo, etc, cantidades relevantes de dinero en efectivo. La suma de las cantidades encontradas en los domicilios, alcanza aproximadamente el total de los 60.000 euros que Jose Ignacio entregó para financiar los gastos a los miembros del grupo. Así, 40.000 euros encontrados en el jardín de Rogelio y Adelaida ; y los 20.000 euros restantes, divididos en 5000 euros que se pagaron por el Jeep, y 14.700 euros hallados en el domicilio de Alonso .

-Informe pericial de la sustancia intervenida.

-Evidencia 8, correspondiente a otro de los teléfonos satélites intervenidos en el catamarán, en el que aparecen los SMS grabados en la memoria y que revelan como Rogelio informa sistemáticamente a Jose Ignacio de la posición de la embarcación, utilizando para ello un código alfabético, y también le informa del resto de incidencias sufridas.

-Evidencia 4, correspondiente al terminal Blackberry de Jose Ignacio , los SMS registrados contemplan parte de las comunicaciones con Alonso , y los contactos con un tal Eugenio .

De los indicios obtenidos la Sala infiere que entre todos los acusados, aprovechando el establecimiento en la costa almeriense de un negocio dedicado al turismo marítimo, se diseñó una operación de narcotráfico consistente en utilizar el traslado de una de las embarcaciones a utilizar en dicho negocio, el catamarán, para introducir droga y acondicionaron también una zodiac y un remolque.

Es decir entre los indicios obtenidos y el hallazgo de la droga acreditado por prueba directa y que ninguna de las defensas ha discutido, existe un enlace preciso y directo que, de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia lleva a concluir que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que los acusados han participado en su realización.

En resumen, concluye la sentencia, de la actividad investigadora desarrollada por los agentes investigadores y especialmente por las múltiples intervenciones telefónicas acordadas, se ha acreditado no solo la relación de los detenidos en posesión de la droga en la embarcación, sino la participación de Jose Ignacio como el principal responsable del grupo criminal, y de Alonso como un cooperador necesario en la recepción de la droga en España y lo que sería su transporte.

Examinados los indicios, la droga encontrada; las conversaciones telefónicas y los SMS enviados y el dinero hallado en los domicilios; ha de concluirse que la inferencia que realiza la Sala ha de considerarse racional y fundada, sin atisbo de arbitrariedad.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo de todos los recursos interpuestos por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim por aplicación indebida del articulo 368 y 369 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurre ninguno de los dos elementos exigidos para la apreciación de este tipo penal: ni el objetivo de la tenencia o posesión de la droga, pues los acusados desconocían su presencia en el barco; y consecuentemente, tampoco el subjetivo de estar destinada la misma al tráfico.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 ).

3. El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados. En el factum se recoge que los acusados se concertaron para llevar a cabo la importación de una importante cantidad de droga a España desde Venezuela, de sustancia que daña gravemente la salud.

Añade que este tipo de transporte subrepticio de una droga, como es la cocaína que ha de ser traída a España para consumirla, desde lugares donde se produce, como es el caso de Sudamérica, encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo. Por lo demás, su destino al tráfico es obvio, dada la cantidad de droga aprehendida. Si bien la llegada no se materializa, ello no impide la consumación del delito, puesto que se trata de un delito de mera actividad.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Es abundantísima la jurisprudencia que fundamenta las conclusiones alcanzadas en la resolución.

Así la STS 693/08, 31-10 señala que la realización de actos como los de transporte, es decir, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo. En lo que se refiere a casos concretos podemos citar la STS 752/13, 16-10 que resuelve sobre un supuesto en el que se ocuparon en un velero más de cuatro toneladas de hachís; o la STS STS 281/13, 1-4 , también referida a un supuesto de hachís, en la que la tripulación del barco, comenzó a tirar los fardos por la borda al percatarse de la presencia policial.

De otro lado, en cuanto al destino al tráfico, dada la cantidad de sustancia intervenida, y las características del transporte, es evidente que no está destina al consumo propio, sino a la venta de terceros. Y en lo que se refiere al conocimiento por parte de los acusados del transporte de la droga en el barco, esta cuestión ya se ha resuelto en el anterior motivo, habiéndose inferido dicho conocimiento por las conversaciones telefónicas, los mensajes, y el resultado de los registros domiciliarios practicados.

Por último, el hecho de que se intercepte la droga no es óbice para la consumación del delito. También en este caso existe abundante jurisprudencia. La STS 678/13, 9-7 , dice que no es necesaria la posesión efectiva de la droga, frustrada en este caso por la intervención policial, para declarar la consumación del delito contra la salud pública, bastando para ello los actos previos que propiciaron el ingreso en nuestro país de la cocaína; o las SSTS 1072/12, 11-12 ; 20/13, 10-1 ; 110/13, 12-2 ; 373/13, 12-4 , que establecen que si existe un pacto o convenio previo desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de todos los recursos interpuestos por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías, del artículo 24.1 y 2 de la CE y 18.3 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el auto que autoriza las intervenciones telefónicas carece de motivación.

La solicitud de la UDYCO se basa en un informe del SOCA, de forma que los agentes de la UDYCO han dado por buena la información recibida sin hacer ningún tipo de comprobación, ni de investigación. A su vez el auto se remite al informe, por lo que también carece de motivación.

Se evidencia la falta de comprobaciones por un dato objetivo, cual es que el informe del SOCA, el oficio solicitando la intervención telefónica, y el auto que concede la autorización, llevan la misma fecha, 3 de octubre de 2011.

El informe contiene errores, se refiere a un velero llamado DIRECCION001 , evidenciándose después un error en el nombre y se dice que es de pabellón estadounidense, lo que también es erróneo.

No consta cómo se han obtenido los números cuya intervención se solicita.

En definitiva, el único fundamento para la intervención es el informe del SOCA y previamente no se manejaba ninguna información ni sobre las personas investigadas, ni sobre los números de teléfono.

Igualmente en el segundo oficio de fecha 7 de octubre, una vez iniciadas las intervenciones, se hace alusión a un nuevo informe del SOCA, que no consta en las actuaciones, incurriéndose en los mismos vicios que en el anterior supuesto.

El último oficio es de fecha 10 de octubre, y consiste ya en la solicitud de abordaje, haciéndose alusión a otro informe del SOCA.

En el recurso de Alonso se alega como único motivo vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de los derechos constitucionales de los artículos 18.3 y 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que tanto el informe del SOCA, como el oficio de la UDYCO, se basan en meras sospechas o conjeturas, sin que existan indicios delictivos suficientes para solicitar la adopción de una medida tan gravosa como la intervención telefónica. Además el auto adolece de falta de motivación, lo que supone la nulidad de las pruebas obtenidas.

En primer lugar se hace referencia a la falta de motivación del auto que autoriza las intervenciones. Se dice que no constan en el mismo las identidades de las personas a las que pertenecen los teléfonos intervenidos.

Se añade que la sola afirmación del SOCA de que una persona ha cometido un delito, no es constitucionalmente suficiente para justificar la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, si no aparece sustentada en datos objetivos, materiales, y verificables, lo que no ocurre en este caso. Ningún agente del SOCA compareció en el plenario a explicar en qué consistió la investigación.

En segundo lugar se hace referencia a la falta de autorización del abordaje. Se ha vulnerado el artículo 17 del Convenio de Viena , al no existir autorización del Estado al que corresponde el pabellón del barco. Esta segunda cuestión, será resuelta en el siguiente Fundamento.

Por otra parte, se apunta que deben distinguirse entre los actos de abordaje y apresamiento del barco sospechoso, por un lado; y los actos de registro realizados después de haber sido conducido el barco a puerto, por otro. Estos últimos han de efectuarse conforme a las normas que rigen el registro domiciliario. En este caso, no se contó con la autorización del Estado al que pertenecía el barco, y tampoco se efectuó conforme al ordenamiento jurídico español. Nos encontramos ante un buque extranjero y su registro exige cumplir los requisitos previstos en el artículo 561 de la LECrim , autorización del capitán de la embarcación o en su defecto del cónsul, que no se han observado.

Por último, dentro del mismo precepto se hace referencia a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegándose que no existe prueba de cargo suficiente, puesto que no consta ninguna conversación que involucre al recurrente, siendo lógico y normal que recibiera llamadas de un familiar suyo, y que siempre había pensado que la empresa era legal. Se le ha condenado con base en una prueba indiciaria, sin que los indicios reúnan los requisitos juriprudencialmente exigidos.

Estos motivos pueden resolverse conjuntamente, pues versan sobre cuestiones similares, con excepción de la alusión a la presunción de inocencia, que fue resuelta en el anterior motivo.

2. Como se señala en la sentencia de esta Sala 271/2011, de 13 de abril , las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 ; b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención; c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y7); 167/2002 de 18 de septiembre ( F 4); 184/2003 de 23 de octubre (F 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

   En un barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución . Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio; las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de la tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo, en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE ; cuando este tipo de embarcación se está utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita.

   La legitimidad del acto de injerencia de las Fuerzas de Seguridad en el interior de un buque no es susceptible de resolverse conforme a una regla general válida para todos los casos. En aquellos supuestos en los que el habitáculo del buque sirva como recinto para el desarrollo de las funciones propias de la vida doméstica, la entrada y ulterior registro exigirá, en todo caso, autorización judicial. La jurisprudencia constitucional y de esta propia Sala se construye sobre la idea inicial de que el concepto constitucional de domicilio no se identifica con una noción formal, sino material ( STS 31-10-07 ).

3. La sentencia ya se pronunció sobre estas cuestiones, que fueron alegadas en la instancia.

   En cuanto al auto de intervención telefónica de fecha 3 de octubre de 2011, se señala que las actuaciones arrancan de un oficio dirigido por la UDYCO en el que hace referencia a la información ofrecida por la Agencia Británica, SOCA. En esa información se da cuenta de que el velero DIRECCION001 , de pabellón estadounidense, había partido de Venezuela el 14 de septiembre de 2011, y navegaba hacia España con cocaína. Las posiciones que dan son las habituales de los barcos que se dirigen rumbo a España, y piensan que podría encontrarse en las Azores, donde suelen hacerse trasvases de droga.

   Se identifican como tripulantes a Jose Ignacio y Ezequiel y se identifican tres números de teléfono, dos móviles y uno fijo, correspondiente éste a la provincia de Almería, por lo que piensan que la organización está asentada en España, y se solicita la intervención de dichos números.

   Es cierto, como señalan los recurrentes, que inicialmente hubo un error en el nombre del barco, que se identifica como DIRECCION001 , siendo el nombre correcto DIRECCION000 , si bien fue posteriormente corregido y además se trata de una embarcación también propiedad de uno de los acusados, Jose Ignacio . Además se ofrecen datos precisos sobre su situación, se describe la ruta como la típica seguida entre América y nuestras costas cuando da fin la temporada de tormentas, y se da información del país de partida, Venezuela, del modus operandi típico de este tipo de actividades, y la identidad de los tripulantes. Todo ello en un informe del SOCA, agencia de seguridad británica con un gran prestigio.

   Entiende la Sala que nada obsta para que una investigación se inicie a partir de un informe de dicha Agencia, estando todo el contenido perfectamente reflejado en los oficios policiales.

   Además ha de negarse cualquier actividad prospectiva de la Policía Española, los acusados eran desconocidos para nuestras fuerzas policiales. Por otro lado, se trataba de actuación policial que se puede calificar como urgente, con el fin de evitar el delito, considerando la próxima llegada al puerto español del barco con la sustancia.

   En lo que se refiere a la alegación relativa a que no consta que el SOCA haya obtenido de forma lícita los números de teléfono que aportó a la Policía Española, y que no consta que la investigación de los agentes británicos se haya ajustado a la normativa propia del Reino Unido, señala la Sala que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información.

   Analizado el informe del SOCA y el oficio de la UDYCO respecto a la motivación de los Autos acordando las intervenciones telefónicas, se señala en la sentencia que ya el primero oficio de la UDYCO contiene datos objetivos relevantes sobre la ubicación de un barco que genera fundadas sospechas de un posible transporte de sustancia estupefaciente a gran escala.

   Por otra parte, se señala que si bien se han aportado fotocopias de los escritos del SOCA, nada hace dudar sobre su autenticidad, habiendo facilitado desde el momento inicial la Policía la información que recibió de la Agencia Británica, tanto en el oficio inicia del 3 de octubre, como en el posterior del día 10 del mismo mes. Respecto a la falta de aportación del informe del día 5 de octubre, en relación con el oficio del día 7 del mismo mes, se considera que tal omisión carece de trascendencia, puesto que es evidente que se trata de un error, ya que se aportan los demás informes y especialmente el del oficio inicial. Por otro lado, se recoge la información en el oficio español, y hay además información suficiente en las conversaciones telefónicas para continuar la investigación.

   En definitiva, considera la Sala que las resoluciones, puestas en relación con las solicitudes de la policía actuante en la investigación del caso, están suficientemente motivadas, y se ha llevado a cabo por el Juez el correspondiente juicio de ponderación de la medida restrictiva del derecho.

   En cuanto a la proporcionalidad de la medida, se trata de unos hechos graves, por cuanto se trata de las actividades de unos individuos dedicados a la importación y distribución de ingentes cantidades de cocaína, no existiendo otro medio para la averiguación de los hechos denunciados.

   No nos encontramos ante meras sospechas sino ante una investigación con datos concretos sobre una embarcación, su ruta, los tripulantes, etc. y resulta patente la urgencia de la intervención para frustrar la operación.

   Es cierto que la Policía desconocía la identidad de los titulares de los teléfonos, de ahí precisamente la necesidad de la medida para conocer la identidad y la forma de contribución de los mismos en la operación que ya se encontraba en marcha.

   En conclusión, entendemos que la decisión de la Sala es correcta. El oficio remitido por la UDYCO no expone únicamente sospechas, sino que identifica una embarcación concreta, señala su ruta, quiénes son sus tripulantes, y expone los motivos por los que se considera que podría portar sustancia estupefaciente. Por su parte el auto de fecha 3 de octubre de 2001 que autoriza las intervenciones no solo se remite a dicho oficio sino que en los Antecedentes de Hecho reproduce los datos contenidos en el mismo y en los Fundamentos de Derecho expone que existen motivos suficientes para conceder la autorización solicitada, por cuanto ya se han realizado las investigaciones previas tendentes a la determinación de la naturaleza de los datos obrantes en poder de la Policía, y resulta imprescindible proceder a la intervención de los teléfonos para continuar la investigación. En el mismo sentido, el segundo auto de autorización de intervenciones telefónicas, de fecha 8 de octubre de 2011, expone el contenido del oficio remitido por la policía, y lo complementa con el contenido de las intervenciones ya practicadas, que han permitido identificar a algunos de los usuarios de los teléfonos intervenidos.

   En lo que se refiere al auto autorizando la entrada y registro del buque, se dictó auto de fecha 10 de octubre de 2011, autorizando el abordaje con la previsión de que el buque llevara pabellón español, extranjero, o fuera sin abanderamiento, de manera que los requisitos dispuestos para cada caso eran distintos. Se autorizaba también a trasladar, si fuera necesario, la sustancia hallada en el barco, describiendo la situación que ocupaba en el barco abordado; igualmente se autorizaba la inspección técnica y eléctrica del barco; y ordenaba que se procediera a la detención de los tripulantes.

   Con base en esta resolución se practicó el abordaje de la embarcación DIRECCION000 , en aguas internacionales, por una dotación compuesta por miembros de los G.E.O, a las 7.30 horas aproximadamente del 15 de octubre, procediéndose a la detención de los tres tripulantes, y la incautación de aproximadamente 300 kilogramos de cocaína, que se encontraban en las barcas auxiliares.

   Posteriormente, se trasladó el buque al puerto de Cádiz y se dictó nueva resolución autorizando la entrada y registro del buque, que será ejecutada por miembros de la UDYCO, en presencia del Secretario Judicial, y del capitán del barco, y en su caso de los tripulantes respecto de sus dependencias.

   En definitiva, se considera que se han cumplido todos los requisitos legalmente establecidos. Se dictan dos resoluciones diferentes, la primera que autoriza el abordaje de la embarcación, y la segunda la entrada y registro del mismo, una vez que ha sido trasladado al puerto, con observancia del artículo 561 de la LECrim .

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo de todos los recursos interpuestos por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim e infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad en relación con el artículo 96 de la CE por inaplicación del Convenio de Viena de 19 de diciembre de 1988 ( artículo 17), y el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la embarcación llevaba pabellón británico, sin embargo no consta en las actuaciones ni solicitud a este país para el abordaje ni autorización del mismo.

Se añade que no es admisible considerar que el Convenio de Viena no constituye un precepto penal de carácter sustantivo, sino una norma procesal que vincula a los Estados partes en el citado convenio, y puede surtir efectos al margen de los derechos de los ciudadanos.

2. Como en reiteradas ocasiones lo ha estimado esta Sala, -véase, por todas, la STS 209 de 9 de marzo de 2007 , "el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso. En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida".

3. Dice la sentencia que por auto de fecha 10 de octubre de 2011 se autorizó la entrada y registro en el velero DIRECCION000 . A partir de las intervenciones telefónicas realizadas se llegó al conocimiento de las coordenadas concretas en las que podía encontrarse la embarcación. En el referido auto se recordaba que en el caso de que el barco careciera de pabellón visible o se comprobare que usan más de dos, se considerarían buques sin nacionalidad y se podría actuar en consecuencia.

En el caso concreto, que la embarcación llevaba o no pabellón visible dice la Sala que es un hecho relativamente controvertido, por cuanto algunos de los funcionarios actuantes han manifestado que no era visible y otros han declarado que sí lo era.

No obstante, aun admitiéndose que el pabellón fuera visible, la falta de autorización, no impide la aplicación del artículo 23.4 de la LOPJ .

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, conforme a la Jurisprudencia antes expuesta. Aun en el caso de que se determinara que el velero contaba con pabellón visible la falta de autorización no supondría la nulidad de las actuaciones realizadas, por lo que el motivo no puede prosperar.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo de los recursos interpuestos por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro en nombre y representación de Rogelio y Jose Ignacio , se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción del principio de proporcionalidad de la pena, habiéndose vulnerado los artículos 15 de la CE , y 66.1º del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, partiendo de que la pena prevista en el artículo 369 del CP fija los límites de la prisión entre los seis y los nueve años, debiendo imponerse la pena mínima.

Como quinto motivo de los recursos interpuestos por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro en nombre y representación de Cesar Y Ezequiel , se alega infracción de ley al amparo del artículo 849 de la LECrim , por inaplicación del artículo 29 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que en el caso de estos dos acusados, la condena debería ser, en su caso, en concepto de cómplice y no de autor.

Estos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la sentencia de esta Sala 115/2010 , la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero y 690/13, de 24 de septiembre .

3. Examinada la sentencia, los hechos se califican como delitos contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 , 369.1 º y 2 º, y 6 º, y 370.2 º y 3º del CP ; todos los acusados son condenados como autores.

   En primer lugar, en relación con Cesar Y Ezequiel , tripulantes del barco, dice la sentencia que han de ser considerados autores y no cómplices, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que recoge un concepto extensivo de autor en este tipo de delitos, no apreciando la Sala que en este supuesto estemos ante un caso excepcional de los denominados "favorecimiento del favorecedor".

   Consideramos que la decisión de la Sala es acorde con la jurisprudencia imperante. Efectivamente, como se señaló con anterioridad, el articulo 368 del CP deja muy poco espacio para la posibilidad de la complicidad, dada la extensión de los actos que integran el tipo, siendo abundantes las sentencias de esta Sala que han establecido que los tripulantes de las embarcaciones han de responder como autores, pudiéndose citar, a título de ejemplo, las SSTS 596/08, 29-9 ; 911/02, 23-5 ; 272/98, 28-2 . Se considera que los tripulantes o marineros realizan actos de favorecimiento; al encontrarse en barcos destinados a transportar la droga, todos los miembros de la tripulación realizan tareas necesarias para tal fin y todos ellos tienen por tanto una participación en el transporte de la sustancia. Todo ello sin perjuicio de que el diferente grado o intensidad de la aportación al hecho, pueda tener su reflejo en la pena, como asi sucede en este caso.

   En este sentido, en relación con la pena impuesta, el artículo 368 del CP establece una pena de tres a seis años de prisión. El artículo 369 del mismo texto legal , contempla un tipo agravado e impone una pena superior en grado a la señalada en el artículo anterior, y el artículo 370 del CP , también referido a un tipo agravado, contempla una pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368.

   A Jose Ignacio , si bien no se le considera jefe de la organización, a la vista de la cantidad de cocaína intervenida, de sus funciones insustituibles en el desarrollo de la operación, se le impone la pena de 9 años de prisión. A Rogelio , capitán del velero, se le impone una pena de 8 años, y para el resto de los acusados, se consideró adecuada la pena de 7 años, habida cuenta de que, aunque se consideran autores, su participación está más próxima a la complicidad que la de los otros acusados tanto en el caso de los marineros, como en el caso de Alonso

   Entendemos que la decisión de la Sala no vulnera el principio de proporcionalidad, El Tribunal, ha optado por elevar la pena en un grado, aunque el artículo 370 permite que se eleve hasta dos, con lo que los límites se fijan entre seis y nueve años, y dentro de esa limitación ha optado por imponer la pena superior a Jose Ignacio por su condición de organizador, una pena intermedia a Rogelio , capitán del velero ,y una pena próxima a la mínima al resto de acusados, cuyas funciones son de menor gravedad. Habida cuenta de la cantidad de droga incautada, más de dos kilogramos de cocaína neta, y de la utilización de un buque, no procede la imposición de la pena mínima. En definitiva, la imposición de la pena es motivada y acorde a la gravedad del hecho.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .