STS, 17 de Diciembre de 2013

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" Que el día 25 de noviembre de 2011, sobre las 13:45 horas, tras el desfile realizado con motivo del "Viernes Regular" y cuando el personal de la 1ª Compañía del Tabor Alhucemas del Grupo de Regulares nº 52 de Melilla, se encontraba junto a la armería de la citada Compañía para hacer entrega del armamento utilizado durante el desfile, el Soldado D. Jose Manuel , que se encontraba cerca de la puerta de la mencionada armería, recibió un impacto en el pecho con una caja de munición de 5.56 mm que contenía sus cartuchos y que previamente había dado de refilón en el brazo izquierdo al Soldado D. Juan Antonio y que en ese momento se encontraba entregando el armamento.

El Soldado Jose Manuel , se dirigió hacia la puerta de la armería, desde cuyo marco preguntó a quienes allí se encontraban dentro, que quién había tirado la caja de munición. Ante tal pregunta, el Sargento Plácido , que se encontraba dentro de la armería, sentado en su mesa, contestó que había sido él, a lo que el Soldado Jose Manuel le replicó que le había dado a él y que iba a dar parte del hecho, cogiendo seguidamente el Sargento Plácido una de las tres pistolas que tenía encima de su mesa para reparar, y lanzándosela al Soldado Jose Manuel . Éste, logró esquivar esa pistola que salió despedida por la puerta. El Soldado Jose Manuel ante tal acción, se dio la vuelta para alejarse de la armería, no sin antes ser alcanzado en la espalda, por una segunda pistola que le volvió a lanzar el citado Sargento Plácido .

Acto seguido y sin solución de continuidad, el Sargento Plácido salió de la armería y se dirigió hacia el Soldado Jose Manuel , a quien agarrándole por la espalda, lo cogió por un brazo retorciéndoselo y lo inmovilizó por el cuello con su brazo, momento éste en el que causó al Soldado Jose Manuel una herida en las encías, ya que el Soldado llevaba puesto un aparato de ortodoncia. Seguidamente, el Sargento Plácido giró bruscamente al Soldado Jose Manuel y le hizo un "barrido" en su pie de apoyo con la pierna, lo que provocó que el Soldado Jose Manuel cayera bruscamente al suelo, momento en que el Sargento Plácido aprovechó para pisarle el tobillo al ya citado Soldado que se encontraba tirado en el suelo.

Este hecho fue presenciado por el personal que allí estaba para hacer entrega de su armamento y entre quienes se encontraba el Cabo o D. Felipe , quien ante tal situación reaccionó separando al Sargento Plácido del Soldado Jose Manuel y preguntándole al primero: ¿Mi Sargento, qué le pasa?, contestándole éste "Todavía no he terminado, ahora vas a dar parte con razón", mientras hacía ademán de ir otra vez a por el Soldado Jose Manuel , quien se encontraba tirado en el suelo llorando de dolor y sangrando por la boca, por lo que el Cabo Felipe , tuvo nuevamente que sujetar al Sargento Plácido , entrando finalmente este último en la armería.

El Soldado Jose Manuel fue asistido por los servicios sanitarios de la Base, apreciándosele "un trauma contuso en la pierna derecha, esguince de tobillo derecho y contusión en músculos lumbares". A continuación el Soldado Jose Manuel fue trasladado al servicio de urgencias de la Clínica Rusadir de Melilla, donde se le practicó un nuevo reconocimiento médico con idéntica apreciación al efectuado por la Sanidad Militar.

El Soldado Jose Manuel permaneció en situación de baja laboral desde el día de los hechos hasta el día 3 de enero de 2012, en que fue dado de alta. Igualmente, el citado Soldado fue asistido por presentar "fracturas coronarias de esmalte a nivel de las piezas 12 y 42 y controles clínicos y radiográficos cada tres meses durante un año para controlar posibles complicaciones postraumáticas".

Por estos hechos el Sargento D. Plácido , fue sancionado con ocho días de arresto domiciliario por el Teniente D. Rosendo , en calidad de Jefe Interino de la 1ª Cia. del Grupo de Regulares nº 52 de Melilla."

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado, Sargento Don Plácido , como autor de un delito consumado de ABUSO DE AUTORIDAD, en la modalidad de maltrato de obra a subordinado, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Asimismo, condenamos igualmente al Sargento don Plácido , a abonar al Soldado don Jose Manuel , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros)."

Notificada que fue la Sentencia a las partes la Procuradora Dª. Yolanda Borreguero Font, en representación del acusado y según escrito de fecha 14.06.2013, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 17.07.2013 del Tribunal sentenciador.

Personada ante esta Sala la parte recurrente, representada por la Procuradora Dª Aurora Gutiérrez Martín, mediante escrito de fecha 07.10.2013 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 850.1 L.E. Crim ., al haberse denegado por el Tribunal sentenciador prueba testifical propuesta en tiempo y forma. Con cita de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la CE , y 746.6º L.E.Crim . sobre procedencia de la suspensión del juicio oral.

Segundo.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2 CE .

Tercero.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 L.E.Crim , denunciando la indebida aplicación del art. 104 del Código Penal Militar e indebida inaplicación del art. 35 del Código Penal Militar .

Cuarto.- Por la misma vía casacional, sobre inaplicación indebida de los arts. 20.7 y 21.1ª del Código Penal Ordinario.

Quinto.- Por error de hecho en la valoración de prueba documental que autoriza el art. 849.2 L.E.Crim .

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 18.10.2013 solicitó la inadmisión de los motivos 2º y 5º y desestimación de los motivos restantes.

Mediante providencia de fecha 11.11.2013 se señaló el día 10.12.2013 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- Por la vía casacional que autoriza el art. 850.1º LECrim ., la parte recurrente denuncia quebrantamiento de forma por improcedente denegación de prueba testifical propuesta en tiempo y forma, con afectación del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, habiendo formulado esta parte la correspondiente protesta y hecho constar en el Acta del juicio oral las preguntas que se habrían dirigido a los testigos caso de haber comparecido.

La parte que recurre cita como infringido el art. 746.6º LECrim ., por la negativa del Tribunal a acordar la suspensión de la vista para la práctica de dicha testifical.

2. - En el desarrollo del motivo esta parte se remite al Acta del juicio oral, en que consta la declaración testifical del Soldado Jose Ángel , quien al contestar a la Letrada de la defensa refirió que fue testigo presencial de los hechos la Soldado Marcelina , no propuesta como tal ni oída en fase de instrucción, ante lo cual dicha Letrada solicitó la suspensión del acto de la vista para la práctica de esta prueba testifical de conformidad con lo dispuesto en el art. 746.6º LECrim . y ante la denegación del Tribunal se realizó formal protesta y se consignaron las preguntas que habría formulado a dicho testigo.

   Lo mismo sucedió al declarar el Soldado Borja , quien se refirió en el mismo concepto de testigo presencial de los hechos al Soldado Eladio , procediendo la Letrada en iguales términos antes dichos.

   Y asimismo el testigo Soldado Heraclio volvió a referirse a la Soldado Marcelina como testigo presencial, efectuando la Letrada igual solicitud de suspensión del acto para recibirle declaración.

   Consta en el Acta que respecto de la primera solicitud de la defensa el Tribunal decidió desestimarla argumentando sobre que el derecho de defensa no es ilimitado, la falta de relevancia de los testimonios propuestos en el acto y la existencia de suficiente prueba para formar su convicción sobre la realidad de los hechos.

3. - El planteamiento que hace la parte recurrente sobre infracción de lo dispuesto en el art. 746.6º de la LECrim . (coincidente con lo que se establece en el art. 297.8º de la Ley Procesal Militar ), no puede estimarse porque ninguna revelación o retractación inesperada tuvo lugar con la referencia a estos dos testigos presenciales, la cual hubiera producido alteración sustancial del juicio, lo que constituye requisito o presupuesto para la aplicación del precepto invocado. Antes bien, ambos testimonios resultaban sobreabundantes respecto de otras pruebas de la misma clase ya practicadas.

   Se trata de una decisión potestativa del Tribunal de enjuiciamiento que presencia la prueba y la valora en términos de insustituible inmediación, sin que esta decisión acordada motivadamente sea revisable en vía casacional ( SSTS, Sala 2ª, 29.01.1990 ; 15.04.1991 y 13.04.1992 , entre otras).

4. - En cuanto a la invocación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, tiene declarado el Tribunal Constitucional (por todas SSTC 89/2010, de 15 de noviembre , 2/2011, de 14 de febrero , y 14/2011, de 28 de febrero ): a) Que se trata de un derecho fundamental de configuración legal en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador; b) No tiene carácter absoluto o ilimitado, ni faculta a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que se quieran proponer en el proceso, sino de aquellas que sean pertinentes y relevantes, lo que corresponde apreciar motivadamente a los órganos judiciales; c) No toda irregularidad en materia de prueba causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía contenida en el art. 24.2 CE cubre únicamente aquellos casos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que de haberse practicado la prueba omitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta; y d) Es al recurrente al que incumbe justificar la indefensión sufrida, en el doble sentido relativo a la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas, y de otro lado como la admisión y práctica de la prueba habría incidido favorablemente en la estimación de sus protecciones.

   La anterior doctrina constitucional forma parte de la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias recientes 31.01.2013 ; 28.06.2013 ; 11.11.2013 y 05.12.2013, y las que en ellas se citan), y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (vid . por todas STS 1020/2012, de 20 de diciembre ), que viene exigiendo determinados requisitos formales y materiales para la estimación de la dicha queja casacional. Entre los primeros, que las pruebas se propongan en tiempo y forma y que ante la denegación del Tribunal, se haga constar la oportuna protesta; y en cuanto a la testifical que se consignen las preguntas que se habrían de dirigir a los testigos, para que la Sala pueda valorar la relevancia de la prueba solicitada.

   Entre los segundos, es preciso que la prueba sea pertinente y relevante de modo que tenga potencialidad para modificar el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal de enjuiciamiento puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; la prueba ha de ser posible en relación con las circunstancias que rodean su práctica, y asimismo ha de ser necesaria y útil.

5. - En lo que a este caso se contrae, la prueba testifical denegada no se propuso en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa ni al inicio del juicio oral para su práctica en dicho acto, sino durante la vista del juicio ( arts. 312.2º Ley Procesal Militar y 729.3º LECrim .) en que declararon cinco peritos y doce testigos, de entre los que el Tribunal sentenciador destaca como de cargo dos informes médicos y ocho testimonios, varios de cuyos testigos presenciaron los hechos, así como el reconocimiento de los hechos por el acusado, de manera que el órgano judicial "a quo" contaba con acervo probatorio de naturaleza personal que consideró suficiente para formar su convicción en cuanto al fondo. Así lo argumentó al denegar la suspensión del acto de la vista, junto con la falta de necesidad y relevancia de los dos nuevos testimonios, lo que tampoco se extrae del tenor del interrogatorio plasmado en el Acta del juicio, ni lo justifica la parte recurrente en el escueto desarrollo de esta parte del motivo casacional.

   Se desestiman los dos primeros motivos tratados conjuntamente.

1.- El tercero de los motivos, se basa en infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECrim .), y vulneración de derechos fundamentales ( art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial ) con referencia genérica a la infracción del art. 24 CE . "produciéndose indefensión", si bien que el desarrollo argumental de la queja se contrae a vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .), en base a las contradicciones que se advierten entre los testimonios vertidos en el juicio oral.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la inadmisión del motivo, en la medida en que esta Sala ha desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales ( art. 885.2º LECrim .), y subsidiariamente se opone a su estimación.

2. - La viabilidad de la invocación de haberse vulnerado el derecho esencial a la presunción de inocencia, pasa porque la condena se hubiera producido en situación de vacío probatorio, esto es, en ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada. Nuestro control casacional como venimos diciendo ( Sentencias recientes 15.07.2013 ; 24.09.2013 ; 25. 092013;04.11.2013 ; 19.11.2013 y 09.12.2013 ), se contrae a verificar los anteriores extremos sobre prueba existente y suficiente, así como la razonabilidad del proceso lógico deductivo empleado por el Tribunal de los hechos en la valoración probatoria, sin que podamos descender a revalorar el acervo probatorio que reúna dichas características, porque con ello estaríamos suplantando las funciones que al respecto corresponden al Tribunal sentenciador ( arts. 322 Ley Procesal Militar y 741 LECrim .), que actúa asistido de la inmejorable e insustituible inmediación sobre todo en lo que se refiere a la prueba personal, de manera que la apreciación del testimonio depende de la percepción sensorial y de la inmediación, y la credibilidad de lo manifestado por los testigos habitualmente es ajeno al ámbito del Recurso de Casación ( nuestras Sentencias 18.01.2010 ; 12.11.2010 y 29.11.2011 , entre otras), estando condenado al fracaso procesal el intento de la recurrente de sustituir la valoración probatoria del Tribunal por la suya propia.

3. - El Tribunal sentenciador ha contado con abundante prueba sobre todo personal que analiza en el fundamento de convicción, de entre la que sobresale las declaraciones de los testigos presenciales de la agresión de que fue objeto el Soldado Jose Manuel por parte del Sargento Plácido , hoy recurrente. A destacar, como resalta la Sentencia recurrida, el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado si bien que éste ofreciera enseguida una versión exculpatoria de su conducta.

Con desestimación del motivo tercero.

1.- En el cuarto de los motivos se invoca infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECrim .), denunciando la indebida aplicación del art. 104 del Código Penal Militar que tipifica el delito de maltrato de obra a subordinado, si bien que en el desarrollo del motivo la parte recurrente se refiere solo a infracción del art. 35 de dicho Código Penal Militar respecto de la duración de la pena impuesta.

En cuanto a la primera parte del motivo, el Ministerio Fiscal solicita su inadmisión al carecer manifiestamente de fundamento ( art. 885.1º LECrim .)

2. - La queja casacional por infracción del art. 104 CPM aparece huérfana de cualquier argumentación, más allá de reiterar la parte recurrente lo ya expuesto en anteriores motivos sobre denegación de prueba y existencia de contradicciones entre los testigos.

   Por consiguiente, los hechos probados, tal y como se establece en la Sentencia recurrida, no se ponen en cuestión. A partir de dicho "factum" sentencial, la conducta agresiva desplegada por el Sargento acusado respecto del sujeto pasivo y perjudicado Soldado D. Jose Manuel , es legalmente constitutiva del delito de Abuso de autoridad apreciado por el Tribunal de enjuiciamiento, remitiéndonos al efecto a nuestra reiterada jurisprudencia representada, entre otras, por las Sentencias 22.09.2010 ; 30.09.2011 ; 22.06.2011 ; 03.02.2012 ; 28.02.2013 ; 23.05.2013 y 24.09.2013 , a que se atiene el Tribunal sentenciador.

3. - En lo que se refiere a la denunciada infracción de lo dispuesto en el art. 35 CPM a propósito de la individualización de la pena impuesta de cinco meses de prisión, la parte recurrente se limita a la cita parcial, a modo de contraste, de dos Sentencias de esta Sala (28.02.2013 y 08.03.2013 ) en las se impuso pena de inferior extensión en delito asimismo de Abuso de autoridad, sin llegar a establecer los términos de comparación de la que se deduzca la pretendida desigualdad en aplicación de la ley.

   Con independencia de que aquellos dos precedentes no guardan la similitud que se sostiene con el caso presente, es lo cierto que no se infringe el art. 35 CPM cuando el Tribunal sentenciador argumenta razonablemente sobre las circunstancias a que se refiere dicho precepto, esto es y en síntesis, la gravedad del hecho a modo de desvalor de la acción y sobre la culpabilidad del autor. Como se declara en la STS (Sala 2ª) 540/2013, de 10 de junio , "la individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia ... de forma que en el marco de la Casación la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tomado en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en Casación por la vía de la infracción de ley".

   En el caso, la motivación contenida en el Fundamento Jurídico Quinto, sin ser exhaustiva, debe considerarse suficiente tanto en lo favorable al acusado (reconocimiento de los hechos) como en lo adverso (la hoja de servicios, la especial afectación a la disciplina militar y la brutalidad de la conducta). El "quantum" de pena impuesta debe considerarse justificada y adecuada para compensar la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del sujeto activo ( nuestras Sentencias 01.12.2005 ; 20.12.2005 ; 10.02.2006 ; 16.11.2007 ; 30.09.2011 y 21.102013).

   Con desestimación del motivo cuarto.

1.- En el quinto de los motivos se denuncia nueva infracción de ley penal sustantiva, representada por indebida inaplicación del art. 20.7 del Código Penal Ordinario que establece la causa de exención de responsabilidad consistente en obrar en el cumplimiento de un deber, y subsidiariamente inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1ª del mismo Código en relación con dicho art. 20.7.

2. - En el escueto desarrollo argumental dice el recurrente que al acusado "no le quedó otro remedio que reducir al Soldado, el cual había invadido la armería, delante del resto de los Soldado, había desobedecido la orden del Sargento de abandonar dicha dependencia, motivo por el cual mi patrocinado lo redujo de la mejor manera posible a su alcance".

También en este extremo debemos confirmar la Sentencia recurrida. De una parte la pretensión casacional no encuentra apoyo fáctico en el relato probatorio, en el que nada se dice sobre la aludida desobediencia del perjudicado ni que éste llegara a entrar en la armería. Nuestra jurisprudencia es constante al exigir que las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad estén tan acreditadas como los propios hechos, por las consecuencias que se derivan de su estimación ( Sentencias 21.11.2008 ; 22.06.2011 ; 07.05.2012 ; 14.05.2012 ; 16.04.2013 y 29.07.2013 , entre otras).

De otro lado, venimos diciendo desde nuestra Sentencia 23.02.1998 , hasta las más recientes 17.02.2003; 28.02.2013 y 09.04.2013, que el medio de restablecer la disciplina afectada no es el empleo de malos tratos o vías de hecho que la ley no autoriza, sino la aplicación de las previsiones contenidas en la legislación penal y disciplinaria aplicable a las Fuerzas Armadas.

Se desestima el motivo quinto.

1.- Por último, según el orden de interposición, se invoca error de hecho en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones ( art. 849.2 LECrim .), con fundamento en la denegación de aquellas pruebas testificales "así como que no se ha tenido en cuenta el IPEC del perjudicado".

También en esta ocasión el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del motivo en base a las causas 4ª y 6ª del art. 884 LECrim . y 1 ª y 2ª del art. 885 de la misma ley ; y subsidiariamente su desestimación.

2. - El desenfoque procesal del motivo es manifiesto, cuando se pretende reiterar por esta vía la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, lo que dejamos zanjado al contestar el primero de los motivos planteado por la vía del quebrantamiento de forma que autoriza el art. 850.1º LECrim .

3. - Asimismo el planteamiento del "error facti" referido a no haber tenido en cuenta el Tribunal sentenciador la hoja de servicios del Soldado ofendido, adolece de técnica casacional que conduce derechamente, por razones formales y materiales, a la inadmisión denunciada por la Fiscalía Togada y que en este trance actúa como causa de desestimación.

El recurrente al tiempo de la preparación del recurso no designó los documentos y sus particulares en que se fundara el supuesto error en la apreciación de la prueba, con infracción de lo dispuesto en los art. 855 pfo. segundo y 884.4ª LECrim . obligación que se incumplió definitivamente al tiempo de la interposición en que ni se dice cual sea el particular del IPEC que evidencia el error manifiesto que se atribuye al Tribunal sentenciador, ni se desvela en que sentido deberían ser alterados los hechos probados y cual fuera la relevancia que tuvieran en cuanto a la modificación del fallo de la Sentencia recurrida.

Definitivamente, también debe desestimarse la segunda parte del motivo porque el sedicente documento que se cita con virtualidad casacional, carece de cualquier capacidad demostrativa autónoma respecto de los hechos enjuiciados, a partir del que se extraiga la equivocación palmaria y notoria del órgano judicial "a quo", que esta Sala pudiera apreciar ahora directamente.

Se infringe nuestra jurisprudencia sobre la viabilidad del motivo de que se trata, en los términos que se acaban de exponer y también en cuanto a la contradicción interna que se produce cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, y simultáneo error en la apreciación de la existente prueba documental, alegaciones que mutuamente se excluyen.

Con desestimación de este último motivo y en definitiva del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,