ATS, 3 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 160/2007 seguido a instancia de D. Patricio contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 26 de abril de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de junio de 2013, se formalizó por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Nuria García Muñoz en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia que, estimando parcialmente la demanda, fija como base reguladora la de 1.063,63, condenando al Instituto Social de la Marina a abonar al actor la pensión de jubilación sobre dicha base, con las revalorizaciones habidas, con fecha de efectos de 01/01/03. Al demandante, nacido en 1938, afiliado al REM, le fue reconocida pensión de jubilación por resolución de 21/11/03, sobre un total de 40 años cotizados, base reguladora de 442,06 y un porcentaje del 100%. El 28/09/06 solicito la revisión de la pensión y fue desestimada. Dicha base fue calculada tomando en consideración las bases mínimas de cotización, por el periodo de enero/1988 a diciembre/2002, al amparo del Convenio Hispano-Suizo. Conforme al Reglamento Comunitario la base reguladora ascendería a 194,27 , tomando en consideración el periodo de agostó/1971 a julio/1986. El actor figuró en alta en el REM de 1956 a 1986 en los periodos reseñados en el hecho quinto. Con posterioridad emigró a Suiza, donde cotizó desde agosto/1986 a diciembre/2002. Emigró a Holanda en el año 1965, de donde pasó a Alemania, permaneciendo allí trabajando hasta diciembre/1974, y regresó a España. Tomando en consideración las bases medidas, como si de la aplicación del Convenio Hispano Alemán se tratase, la base reguladora ascendería a 1.036,63 .
La sentencia de instancia hace aplicación de las bases medias en atención a que careciendo el actor de bases en España y habiendo cotizado en Alemania no hay motivo para tomar bases mínimas que no tendrían en cuenta que el demandante trabajó y cotizó en un país con el que hay Convenio y que pertenece a la Unión Europea y se le perjudicaría por el hecho de haber emigrado. La Sala confirma tal criterio, que en suma se refiere a bases medias con remisión al Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social con independencia de que en el periodo temporal de 8/1986 a 12/2002 hubiese cotizado y trabajado en Suiza, pues también lo hizo, con anterioridad, en Alemania (y Holanda), constituyendo la aplicación de bases medias una especie de "solución intermedia", que resulta un método de actualización diferente al expresamente admitido en el Reglamento Comunitario, pero apropiado.
El Instituto Social de la Marina interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17/03/10 (R. 6132/06 ). Dicha resolución declara que la base reguladora del demandante se ha de calcular a partir de la última cotización en Suiza, debiendo integrarse con la última base de cotización del actor al Régimen Especial Agrario y con la garantía en todo caso del salario mínimo interprofesional en el citado periodo. Se trata de un supuesto en el que el INSS, el 19/04/04, reconoció al actor la prestación de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, con una base reguladora de 24,39 y un porcentaje aplicable del 51,06% con un prorrateo a cargo de España del 24,21%. Acredita en España un total de 2348 días, en Francia 365 días, en Alemania 720 días y en Suiza 6432 días. El total de días cotizados asciende a 9865. En 2004 se efectúa una revisión de oficio, y se reconoce una cotización en Francia de 1645 días, ascendiendo el total a 10780 días, incrementándose en porcentaje por años de cotización al 55,20%. El INSS lleva a cabo el cálculo de la base aplicando las cotizaciones desde la última cotización del actor en España, marzo de 1981. El demandante sostiene que ha de calcularse tomando las bases desde la fecha del hecho causante y que acredita mayor número de días de cotización, por lo que el porcentaje es superior y han de aplicarse las bases medias y mínimas habida cuenta de las cotizaciones en Suiza.
El ISM mantiene en suplicación que la base reguladora de la pensión debe calcularse de acuerdo con el Reglamento Comunitario, ya que el Convenio Hispano Suizo se refiere a las bases mínimas, y aunque no fuera así deberían tomarse en consideración bases mínimas en España de la actividad ejercida en suiza, es decir Régimen General. La Sala desestima el recurso, razonando que la totalización de cotizaciones en relación con el cálculo de la base reguladora de la prestación de que se trate se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en los Reglamentos Comunitarios, salvo que exista un Convenio bilateral que disponga otro método de cálculo más favorable al interesado.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias, por cuanto ambas resuelven sobre el calculo de la base reguladora de la prestación de jubilación de trabajadores migrantes siguiendo el mismo criterio, esto es, escogiendo el método más favorable para el beneficiario, en casos de concurrencia normativa . Las alegaciones de la parte recurrente desvirtúen lo indicado sobre la elección de la normativa más favorable, pues la sentencia recurrida, donde se debate la aplicación del Convenio Hispano Suizo frente al Hispano Alemán, opta por la aplicación de las bases medias como si del Convenio Hispano Alemán se tratase en atención a que el demandante carece de bases en España, y habiendo cotizado en Alemania no hay motivo para tomar bases mínimas que no tendrían en cuenta que trabajó y cotizó en un país con el que hay Convenio y pertenece a la Unión Europea y que le perjudicaría el hecho de haber emigrado. Por el contrario, en la sentencia referencial no hay un segundo Convenio en concurrencia, sino que lo que se plantea es la aplicación del Convenio Hispano Suizo frente a los Reglamentos Comunitarios, y al no existir cotizaciones del actor en España entre 1981 y 1997, se atiende, conforme al artículo 14 del Convenio Hispano Suizo , a las bases aplicables en España en el REA (última profesión en España), sin que en ningún caso la base reguladora pueda ser inferior al promedio del SMI que estuviera en vigor durante el periodo elegido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Nuria García Muñoz, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 26 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 245/2013 , interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vigo de fecha 3 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 160/2007 seguido a instancia de D. Patricio contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
