STS 999/2013, 3 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Guernika, instruyó sumario nº 16/2012, contra Horacio , Rodrigo y Juan Pablo , por un delito de homicidio intentado, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 31 de octubre de 2012, en el rollo nº 10/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 22 horas del 7 de enero de 2011, Desiderio en las inmediaciones de su domicilio a Horacio , al hermano de éste, Juan Pablo y a una tercera persona, D. Lucio . Desiderio mantenía diferencias con Horacio por razones que no han quedado acreditadas, y le molestó ver a los Juan Pablo Horacio cerca de su domicilio. A pesar de que Horacio , Juan Pablo y Lucio se fueron del lugar sin haber mantenido contacto alguno con Desiderio , éste salió de su casa con una barra de hierro, de las denominadas "de uña", con la intención de alcanzar a Horacio . Cuando el hermano de Desiderio , Demetrio ve que su hermano sale de casa con la barra de hierro, decide acompañarle, recogiendo de su domicilio una pistola de CO2, de la marca Anics Firm, réplica de una pistola real y que permitía disparar proyectiles de bola esférica de calibre 4,5 mms., Demetrio alcanza a su hermano Desiderio en el camina que discurre desde el domicilio de ambos a la zona urbana de Guernika, y en la calle San Bartolomé de la localidad, ambos, Desiderio y Demetrio , encuentran a Horacio , Juan Pablo y Rodrigo , padre de Horacio y Juan Pablo , que se había unido, junto con su esposa, su hijo menor y la esposa de Horacio , a los primeros, y a Lucio , amigo de la familia Juan Pablo Horacio .- Resulta probado que, cuando los hermanos Demetrio Desiderio dan alcance a los que se encontraban en la calle San Bartolomé, D. Demetrio efectúa como mínimo, un disparo con su pistola, que no alcanza a nadie, al tiempo que Desiderio comienza a agredir con su barra de hierro a Horacio , Rodrigo y Juan Pablo , respondiendo éstos con puñetazos, al igual que Lucio , quien trata de irse del lugar, pero al observar que Desiderio golpeaba en la cabeza a Rodrigo y que Demetrio peleaba con Horacio y que éste estaba en el suelo, vuelve sobre sus pasos, saca una navaja que portaba y dirige el arma hacia Desiderio primero, y seguidamente hacía Demetrio , produciéndoles lesiones que llevan a que ambos caigan al suelo. El cuchillo lo dirigió Lucio a zonas vitales del cuerpo de Demetrio : al cuello, al tórax y a las piernas de Demetrio , clavándolo por la parte de la espalda de Demetrio ; y por lo que respecta a Desiderio son heridas de menor profundidad, dirigidas igualmente a zonas vitales pero de frente a este lesionado.- Resulta probado que, cuando Desiderio y Demetrio se encuentran en el suelo, heridos de gravedad, Horacio , Juan Pablo , Lucio y Rodrigo se marchan del lugar y se dirigen a la comisaría de la ertzaintza de Guernika junto con el resto de miembros de la familia antes referidos, donde refiere que han participado en un incidente violento. Cuando la ertzaintza comprueba la entidad de las lesiones de las dos personas que quedaron en el lugar al marchar los presentados, proceden a detener a los cuatro, que esperaron durante una hora en las dependencias policiales, como les habían indicado los agentes de la policía autonómica Como consecuencia del acometimiento con el cuchillo que recibieron los hermanos Desiderio Demetrio , resultaron con las siguientes secuelas y lesiones: 1.- Demetrio presentó al ingresar en el Hospital de Galdakano: herida punzante en cara posterolateral izquierda del cuello, que diseca la musculatura cervical hasta apófisis espinosas, asociada a fractura de apófisis transversa C5 y laminar C4; herida punzante en hemitórax derecho, penetrante a nivel subescapular derecho con afectación de saco pleural y del segmento apical de LID del pulmón; heridas incisas en nalga derecha y cara posterior del muslo derecho. el lesionado permaneció ingresado en el Hospital durante 21 días, en que fue sometido a tratamiento quirúrgico y médico. una vez dado de alta hospitalaria, permaneció otros 56 días más totalmente impedido para sus ocupaciones habituales, y la estabilización de sus secuelas precisó de otros 238 días más (en total 314 día) y le han quedado como secuelas: cicatriz de traqueotomía de 3 x 2 cm, con depresión central, a nivel de la cara anterior de la base del cuello; cicatriz de 19 cms de longitud, transversa, desde espina escapular derecha hasta línea media axilar derecha; dos cicatrices de 1,5 x 4 cm de superficie en la cara lateral del hemitórax derecho, zona media y alta, de drenaje; cicatriz de 2 x 0,5 cm de superficie, hipercroma, en cara posterolateral del muslo derecho; cicatriz de 2,2 cm de longitud lineal, hipocroma, en cara posterior del cuello, cubierta parcialmente por cabello; molestias dolorosas en hemitórax izquierdo con esfuerzo, tos y estornudo; radiculopatía C5 con limitación de la separación del hombro izquierdo en sus últimos grados; hemianopsia homónima izquierda postraumática.- 2.- Desiderio presentaba herida punzante en abdomen a nivel de fosa ilíaca derecha con salida del epiplón a través del orificio, efectuándose TAC abdominal, en el que se aprecia imagen hipodensa en bazo, compatible con laceración esplénica y pequeño derrame pélvico; dos heridas punzantes en hemitorax izquierdo a nivel, paraesternal, superficiales, afectando a piel y tejido celular subcutáneo, deteniéndose a nivel de musculatura costal; herida punzante en esternon, que no penetra en la cavidad torácica; herida incisa en área dorsal derecha, de unos siete cm de longitud que no penetra en cavidad torácica, no existiendo afectación vascular ni nerviosa; tres heridas incisas en cara posterior de muslo izquierdo, lineales, de aproximadamente 15 cms de longitud, sin aparente lesión vascular ni nerviosa, siendo normal la movilidad de la extremidad inferior izquierda. Se le practicó tratamiento quirúrgico y médico, siendo dado de alta hospitalaria a los ocho días de su ingreso, y estuvo otros cincuenta y dos días más (en total 60 días) totalmente impedido para sus ocupaciones habituales. No ha sido reconocido por el médico forense para determinar sus secuelas, que previsiblemente consistirán en varias cicatrices en las zonas descritas en que se produjeron las heridas, así como una posible alteración del habito intestinal.- D. Lucio nació el NUM000 de 1981 en Rumanía y su NIE es NUM001 .- D. Horacio nació el NUM002 de 1987 en Rumanía, y su NIE es NUM003 .- D. Juan Pablo nació el NUM004 de 1991, es también natural de Rumanía y su NIE es NUM005 .- D. Rodrigo nació el NUM006 de 1956, es natural de Rumanía y su NIE es NUM007 .- D. Demetrio nació el NUM008 de 1971 en Rumanía, y su NIE es NUM009 . Demetrio reclama por las lesiones y secuelas padecidas."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Absolvemos a Horacio ; Juan Pablo y A Rodrigo de los delitos de que han sido acusados en esta causa.- Absolvemos a Lucio del delito de denuncia falsa por el que ha sido acusado por la representación de Demetrio , en ejercicio de la acusación particular.- Condenamos a Lucio como autor responsable de un delito intentado de homicidio, definido en esta sentencia, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al a pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a Demetrio en la cantidad de ciento cuarenta y seis mil setecientos noventa y cinco euros con treinta y siete céntimos de euros (146.795,37 EUROS), cantidad total por secuelas y lesiones que devengará el interés legal.- Condenamos Lucio como autor responsable de un delito intentado de homicidio, definido en esta sentencia, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a Desiderio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.- Abonará las costas causadas por los delitos por los que es condenado, en las que no se incluirán las correspondientes a la acusación particular.- Mantenemos la prisión provisional de Lucio , que se documenta en auto emitido en el día de hoy."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Lucio y Demetrio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Lucio

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE , vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 138 del CP e inaplicación del art. 147 y 148.1 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por inaplicación de los arts. 21.1 del CP en relación con el art. 20.4 del CP .

   Recurso de Demetrio

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 24.1 y 120.3 de la CE , vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta.

2. - Al amparo del art. 851.2 de la LECrim ., quebrantamiento de forma, al decir que los hechos de la acusación no se han probado pero sin decir cuales se consideran probados.

3. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba.

4. - Al amparo del art. 851.2 de la LECrim . por quebrantamiento de forma por contradicción de los hechos probados con la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2013

1.- En el primero de los motivos el recurrente penado denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por estimar que la declaración como probado del ánimo de causar la muerte de la víctima D. Desiderio no cuenta con apoyo probatorio.

Y ello porque la inferencia a partir de los datos probados no es razonable. Teniendo por tales datos base desde la que se llega a la conclusión por la sentencia deben ser: el arma utilizada, la zona del cuerpo afectada y, muy especialmente para el recurrente, la intensidad o fuerza de los golpes.

2. - La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

   1. ) Que exista una actividad probatoria; respecto de la que pudiera predicarse, según la evolución de aquella jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que fuese, inicialmente, mínima, después suficiente o, incluso, al menos existente, pero, en todo caso de sentido incriminador;

   2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

   3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos;

   4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

   5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

   Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

   Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos, no del todo determinados, parámetros del canon constitucional.

   1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Para predicar tal objetividad debe excluirse la existencia de vacío probatorio, lo que implica que se hayan practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, de la justificación expuesta por el juzgador de instancia sobre su valoración de tales medios y contenidos, ha de poder convenirse en la veracidad de la imputación. Por una parte, porque aquella se adecue al canon de coherencia lógica interna. Y, por otra, porque, externamente parte de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

   2. La objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables. Pero sí de que no concurran alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal de la casación optar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la resolución de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - Aplicando esa doctrina al caso ahora juzgado, tenemos que mostrar nuestra concordancia con la sentencia recurrida.

   En efecto, incuestionable el hecho base del resultado lesivo debemos advertir que éste se tradujo, entre otros aspectos, en "herida punzante en abdomen a nivel de fosa ilíaca derecha con salida de epiplón a través del orificio.....otras dos heridas punzantes en hemotórax derecho, por más que superficiales y otra herida punzante en esternón".

   La sentencia declara que cesa en las lesiones cuando comienza a agredir a la otra víctima, sin que se discuta por el recurrente la presencia del ánimo homicida en cuanto a esta segunda.

   Pues bien, la intensidad de la primera de las lesiones a Desiderio , y la reiteración de las puñaladas, y la presencia de ese ánimo homicida en relación con la segunda víctima, cuyo enfrentamiento con el acusado era homogéneo al mantenido respecto a D. Desiderio , llevan a que la imputación inferida respecto de este último en cuanto a la presencia de aquel ánimo homicida, se muestre razonable conforme a lógica, y concluyente por exclusión de la alternativa de propósito meramente lesivo como tesis con suficiente apoyo probatorio para erigirse en objeción razonable.

   Por todo ello estimamos que no se ha vulnerado la garantía constitucional y el motivo debe ser rechazado.

El segundo de los motivos, parte de la previa estimación del anterior, para postular la aplicación subsidiaria del tipo penal de lesiones, una vez excluido el elemento subjetivo del homicidio.

El fracaso del anterior, lleva al rechazo de este motivo.

En el tercero de los motivos denuncia vulneración de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Parte el recurrente de que su actuación cumple los presupuesto de la exención incompleta por legítima defensa debiendo haberse aplicado en artículo 21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal .

Para fundar tal pretensión argumenta el recurrente que concurrieron todos los requisitos de la exención aunque admite que la defensa fue desproporcionada.

Y ello desde el pleno respeto a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia. Lo que discute el motivo es la consideración vertida por la sentencia de instancia en su fundamento jurídico séptimo.

En éste la sentencia recurrida justifica la exclusión de toda modificación de la responsabilidad ex legitima defensa en la inexistencia de necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. Sin que, desde luego, cuestione la precedencia de ésta.

Lo que la sentencia afirma, como primer motivo del rechazo de toda exención, es que en el proceso de agresión hubo una solución de continuidad diferenciando dos momentos. La frontera estaría representada por el momento en que el acusado decide, inicialmente, abandonar la disputa e irse del lugar. Los hechos que se le imputan ocurren después, cuando decide retornar al escenario de la reyerta. El Tribunal entiende que en esa segunda escena ya no hay "actualidad" (se supone que) de la agresión. Y que si hubiera mantenido la reflexión que le llevó al primer "mutis", debería haber adoptado otra "reacción". Es decir, para la sentencia de instancia no hay en ese segundo momento necesidad de la defensa.

En segundo lugar la sentencia valora también que el medio utilizado era "desproporcionado" Llega la sentencia a estimar que el cuchillo pudo dirigirse a otros lugares del cuerpo de las víctimas, y que ello habría sido "suficiente" para disuadirles de la agresión en que persistían en las personas de los Juan Pablo Horacio , a quienes la sentencia, según dice, les habría aplicado la exención. Esta la niega al recurrente porque, dice aquella resolución "se prodigó en exceso".

Con la STS 1023/2010 de 23 de Noviembre , debemos recordar que el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor para el cual "....no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". Podemos concluir, afirmando que contra el injusto e ilícito proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que de mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues --cual ha resaltado la jurisprudencia-- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión....".

En el caso que juzgamos ahora es de señalar, en primer lugar, que el hecho probado, tras describir lo que en el fundamento jurídico séptimo se considera primer episodio, culminado por el inicio del alejamiento del escenario por parte del recurrente, la agresión por parte de los Demetrio Desiderio continuaba, de tal suerte que el recurrente observa ya en esa segunda fase, como " Desiderio golpeaba en la cabeza a Rodrigo " y que " Demetrio peleaba con Horacio y que éste estaba en el suelo".

En ningún momento se discute, ni por la sentencia ni por la acusación, que faltara el primero de los requisitos de la legitima defensa constituido por la agresión ilegítima fundándose en una inexistente aceptación de riña. Muy al contrario la sentencia reitera que la pelea fue buscada por los Sr. Desiderio y D. Demetrio .

En consecuencia, lo observado por el recurrente cuando, según la sentencia, se encuentra ya en un segundo episodio, separado del primero por su iniciado alejamiento del lugar, es una situación de actual persistencia en la agresión ilegítima por parte de los Srs. D. Desiderio y D. Demetrio a la familia Juan Pablo Horacio .

Lo que nos lleva, una vez desechado el primer argumento de la sentencia de instancia, a ponderar la concurrencia del requisito de necesidad proporcional del medio empleado en la defensa.

A tal efecto comenzaremos por rechazar la invitación que la sentencia de instancia hace a una diferente respuesta del acusado, constituida por la indeterminada "otra reacción", que se aconseja por dicha sentencia de instancia. La precipitación de los acontecimientos se compadece mal con esa parsimoniosa reflexión. En todo caso el debate sobre la medida tolerable de la reacción no equivale a la plena exclusión de toda reacción que lesione bienes jurídicos del agresor.

Y ya en ese ámbito de la desproporción de la respuesta por parte del recurrente, que él mismo admite, cabe decir que aquella fue, efectivamente, excesiva en su intensidad, pero no en su extensión. Es decir subsistía la agresión, por más que a tercero diverso del que defiende, y no cabía exigir al defensor una respuesta de inhibición.

Lo que, conforme a la doctrina antes expuesta determina la estimación de la atenuante por exención incompleta solicitada por el recurrente.

Recurso de Demetrio

En el primero de los motivos hace protesta, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de la falta de motivación de la pena impuesta de cinco años, que es la mínima posible según el recurrente

Con independencia de que la medida de la pena, no diversa de la legalmente posible, en su mínima entidad no requiere especial motivación, es lo cierto que la estimación del recurso del penado, en los términos que derivan de la anterior fundamentación jurídica, con obligada nueva individualización de la pena en la segunda sentencia, que dictaremos a continuación de ésta de casación, deja este motivo sin objeto.

En el segundo de los motivos disfraza el recurrente de tacha formal lo que no es más que una discrepancia de fondo con el relato de hechos probados de la recurrida. Así censura una supuesta falta de exposición de cuales son los hechos que el Tribunal estima probados cuando afirma que los imputados por la acusación ¬aquí ahora recurrente¬ no resultaron probados.

Pues bien, la discrepancia con la proclamación de hechos probados tiene otros cauces procesales que no son el de quebrantamiento de forma del artículo 850.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cualquier caso el relato de la recurrida lejos de eludir el debido cumplimiento del deber narrativo, formula toda una prolija y minuciosa exposición del devenir de los acontecimientos que hace del alegato del recurrente una pura artificiosidad no merecedora de mayor atención para su frontal rechazo.

El tercero de los motivos postula otro quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que debió procederse a hacer efectiva la práctica de la declaración como testigo del Sr. Desiderio , cuya admisión había sido declarada por el Tribunal de instancia.

Resulta sorprendente la insistencia del recurrente no obstante la prolija y bien fundada exposición por la sentencia de instancia de cuales fueron las razones por las que se denegó la suspensión del juicio para la práctica de dicha prueba testifical.

Da cuenta la sentencia como datos relevantes: de que el testigo se encontraba en Rumania y fueron frustrados los reiterados intentos de lograr su declaración por videoconferencia. De su dudosa credibilidad en cuanto imputado, por razón de hechos ocurridos en la misma ocasión que los que son objeto de enjuiciamiento en esta causa (por lesiones por él causadas a otros intervinientes). De que en la causa aquí juzgada había tres personas en situación de prisión provisional. De la abundante prueba practicada que autorizaba la formación de una razonable convicción no sometida a la expectativa de debilitamiento por razón del testimonio no practicado.

A ello aún cabe añadir que, en todo caso, la parte recurrente no hace indicación de cuales serían las preguntas cuya respuesta por el indicado testigo tendrían eventual relevancia.

Por todo ello no cabe tener por ocasionada la infracción denunciada. En efecto, no discutiéndose la pertinencia de la prueba propuesta, sí se debe descartar, no solamente su posibilidad fáctica de ejecución, en términos razonables, sino incluso su necesidad. La espera, sine die, de que fuera posible localizar al testigo, resulta cuando menos desproporcionada, dados los intereses en conflicto, esencialmente el de evitar dilaciones a quienes sometidos a juicio se encontraban en prisión. Es que y tampoco podemos decir que la espera fuera útil, aunque solo sea porque la omisión de expresión de las preguntas a formalizar nos impide ahora valorar el interés en dicho medio probatorio.

Por todo ello el motivo se rechaza.

En el último motivo al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reitera la denuncia de un supuesto quebrantamiento de forma. Ahora se enuncia como existencia de contradicción en los hechos probados.

Bastaría indicar que lo que el motivo pretende es nuevamente la mera sustitución del relato de lo probado, sin ni siquiera hacer nítida exposición de la alternativa. Y ello, como ya se advirtió antes constituye una vía espuria de combate de tal premisa fáctica de la sentencia. Pero es que, en todo caso, lo que el recurrente no hace es especificar cuales sean los enunciados que, conviviendo en la declaración de la sentencia, resultan lógicamente incompatibles.

Lo que ya debió determinar la inadmisión del motivo y en este momento su desestimación.

Conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe imponerse las costas al recurrente cuyos motivos son totalmente rechazados, declarándose de oficio las demás.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por Lucio , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Vizcaya con fecha 31 de octubre de 2012 , en causa seguida por un delito de homicidio intentado. Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando las costas del presente recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Demetrio , contra la misma sentencia. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil trece.

En la causa rollo nº 10/2012, seguida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Vizcaya dimanante Sumario nº 16/2012, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guernika, por un delito de homicidio intentado, contra Horacio , Rodrigo y Juan Pablo , cuyas circunstancias constan en autos, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de octubre de 2012 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.