STS, 27 de Noviembre de 2013

El Auto de 7 de junio de 2012 contiene una parte dispositi-va que copiada literalmente dice:

LA SALA ACUERDA :

Desestimar los recursos de súplica interpuestos contra autos de 15 y 30 de marzo de 2012.

Sin costas

.

Notificado el auto anterior, por la representación de don Maximino se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

SUPLICO A LA SALA :

(...) disponga Requerir al Ministerio del Interior en la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo número 6593/03 de 15 de Octubre de 2.008 para que:

1.- Declare como nivel personal del recurrente el del 21 consolidado a fecha 18 de enero de 2.009.

2.- Sea abonada la indemnización de 605.073,80 € más los intereses legales y de demora a los que se refiere el artículo 106.3 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa contados desde la fecha de notificación de la sentencia firme, así como su condena en costas.

En su defecto , sea anulado auto de 7 de junio de 2.012 , con la estimación de los Recursos de Súplica que desestima, declarando la nulidad del incidente de ejecución de sentencia de 8 de octubre de 2.008 y estimando la ejecución forzosa instada por el recurrente en los términos que propone en su solicitud de ejecución forzosa de día 10 de noviembre de 2.009, presentado el 13 de noviembre de ese mismo años, a falta de oposición por el Ministerio condenado

.

El ABOGADO DEL ESTADO se opuso al recurso de casación mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió lo siguiente:

"(...) dicte resolución inadmitiéndolo en los motivos reseñados en nuestro Fundamento Primero y desestimándolo en lo demás, o subsidiariamente, desestimándolo en su totalidad, por ser conforme a Derecho la Resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la contraparte".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 13 de noviembre de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La presente casación versa sobre la actividad de ejecución seguida por la Sala de Málaga de este orden contencioso administrativo en relación con la sentencia pronunciada por esta Sala en el recurso de casación núm. 6593/2003 que, tras anular la sentencia de instancia recaída en el recurso Contencioso-administrativo núm. 5623/1997 , estimó ese recurso jurisdiccional que don Maximino había interpuesto contra la resolución que le declaró no apto en el periodo de prácticas cursado tras superar la fase de oposición de las pruebas selectivas convocadas para el ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

El adecuado estudio de lo que en ella se suscita aconseja comenzar, por ser relevantes para lo que habrá de decidirse, señalando los siguientes datos o antecedentes de dicha ejecución:

1. - La sentencia de 15 de octubre de 2008 dictada por esta Sala en la casación núm. 6593/2003 anuló, como ya se ha dicho, la anterior de 15 de mayo de 2003 que la Sala de Málaga pronunció en el recurso contencioso-administrativo núm. 5623/1997 y, como consecuencia de ello, hizo este pronunciamiento:

   "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por don Maximino y anular, por no ser conforme a Derecho, la actuación administrativa impugnada; con reconocimiento de su derecho a ser nombrado funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias con los mismos efectos administrativos y económicos que han tenido los aspirantes que fueron nombrados funcionarios de carrera como consecuencia de la convocatoria litigiosa, pero con las limitaciones para esos derechos económicos que han sido establecidas en el fundamento sexto de esta sentencia".

   El contenido de ese fundamento sexto que aquí es relevante era éste:

   "Junto a esa anulación, debe reconocerse al recurrente el derecho a ser nombrado funcionario que reclama y los conceptos retributivos que igualmente postula, pero debiéndose establecer sobre estos últimos derechos económicos estas dos limitaciones:

   1. que el derecho a esas percepciones debe iniciarse en la fecha de 2 de octubre de 1997 en que se solicitó la certificación de acto presunto como elemento previo para la impugnación jurisdiccional, por ser sólo imputable al recurrente la dilación de instar la impugnación hasta ese momento pudiéndolo hacer con anterioridad; y

   2. que si con posterioridad a esa misma fecha de 2 de octubre de 1997 ha tenido el recurrente percepciones económicas por actividades que serían incompatibles con el desempeño de un puesto del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, los derechos económicos reconocidos en esta sentencia se limitarán a la diferencia existente entre esas percepciones y las retribuciones correspondientes al puesto del Cuerpo de Ayudante de Instituciones Penitenciarias".

2. - En la fase de ejecución de la anterior sentencia la Sala de Málaga dictó una primera providencia de 25 de noviembre de 2008 por la que se acordaba comunicarla a la Administración demandada para que le llevara a efecto y se interesaba de esta que participara cual sería el órgano encargado de la ejecución.

3. - Posteriormente, el 27 de octubre de 2009, el Abogado del Estado pidió que, a fin de poder cumplir la sentencia, se requiriera al recurrente para que autorizara al Ministerio del Interior a que accediera a sus datos tributarios en la AEAT entre los años 1997 y 2009, y acreditara también sus percepciones económicas durante los periodos en que estuvo de alta en Seguridad Social.

4. - La providencia de 4 de noviembre de 2009 acordó el requerimiento que había sido solicitado.

5. - El 13 de noviembre de 2009 el Sr. Maximino presentó un escrito de solicitud de ejecución forzosa de la sentencia (fechado el día 10 inmediato anterior) en estos términos: (I) el reconocimiento del grado personal funcionarial 21, consolidado desde el 18 de enero de 2009, y del grado 22 a partir de esa última fecha; y (II) y el reconocimiento de una indemnización total de 605.073,80 euros.

   El cuerpo de ese escrito explicaba esos dos conceptos con unas ideas que, en esencia, se pueden resumir en lo que sigue.

   Que uno y otro correspondían a la doble reparación, profesional y económica, que imponía la sentencia.

   Que la reparación profesional imponía evitar la degradación profesional que significaba el periodo de tiempo durante el cual el Sr. Maximino no había podido desempeñar su cometido profesional y, consiguientemente, tampoco había podido consolidar grados superiores al grado inicial (a diferencia de lo acaecido con los restantes miembros de su promoción); y que esa degradación se evitaba otorgándole el grado máximo alcanzado por alguno de los miembros de su promoción, sin que bastara con reconocerle el grado promedio porque la situación de inactividad profesional no le era imputable.

   Y que por lo que hace a la cuantificación de la indemnización que había reconocerse para la reparación económica , esta no permitía descuentos por (A) MUFACE y Derechos Pasivos, o (B) por IRPF; tampoco eran de apreciar incompatibilidades que fueran aplicables; y su importe había de resultar de seguir un criterio de cálculo que tomara como base la retribución de 1998 y aplicara a la misma las adiciones correspondientes a estos conceptos: trienios, cambios de niveles o grados y subidas retributivas y los intereses legales correspondientes a cada anualidad hasta llegar al año 2009.

6. - Una nueva providencia de 19 de noviembre de 2009 acordó, respecto de la anterior solicitud, estar a lo acordado en el anterior proveído de 4 de noviembre.

7. - El 27 de noviembre se 2009 don Maximino planteó recurso de reposición contra el anterior proveído de 19 de noviembre; y el 4 de febrero de 2010 reiteró lo solicitado en su escrito presentado el 13 de noviembre anterior.

   Y el auto de 12 de febrero de 2010 desestimó el anterior recurso.

8. - El 6 de julio de 2010 se volvió a reiterar lo solicitado en el escrito presentado el 13 de noviembre; y una providencia de 13 de julio de 2010 resolvió no haber lugar a lo interesado "toda vez que la parte no atendió el requerimiento que la Sala le hizo en providencia de 4 de noviembre de 2009, con apercibimiento de no tener por solicitada la ejecución" .

9. - El 28 de noviembre de 2011 se reiteró una vez más lo solicitado en el escrito de 13 de noviembre de 2009 y el 23 de noviembre de 2012 don Maximino aportó los datos de permanencia y cotización en Seguridad Social de su vida laboral hasta 2007; y en el escrito así presentado alegó que estaban referidas a actividades que no cabía considerar incompatibles a los efectos de la ejecución da la sentencia.

10. - El 23 de enero de 2012 el Sr. Maximino presentó escrito por el que formulaba nulidad de actuaciones en el que, de manera concreta, solicitaba la nulidad de la providencia de 4 de noviembre de 2009 y del auto de 12 de febrero de 2010.

    Y el auto de 15 de febrero de 2012 desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido.

11. - El auto de 30 de marzo de 2012 acordó interesar de la Administración Tributaria la colaboración necesaria para la ejecución de la sentencia dictada, "solicitando (...) información sobre las retribuciones dinerarias percibidas por Don Maximino en concepto de rendimientos del trabajo personal, durante el período comprendido entre los años 2003 a 2008, ambos inclusive".

12. - Don Maximino planteó recursos de reposición dirigidos contra esos dos autos mencionados de 15 y 30 de marzo de 2012, y le fueron desestimados por un nuevo auto de siete de junio de 2012 .

El actual recurso de casación, interpuesto por don Maximino , se dirige directamente contra el auto de 7 de junio de 2012 de la Sala de Málaga antes mencionado, con el fin principal de que sea anulada la actuación de ejecución seguida por dicha Sala territorial en relación con la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 (dictada en la Casación núm. 6593/2008 ) y, como consecuencia de ello, sea ordenada la ejecución forzosa de dicho fallo judicial en los términos que el recurrente propuso en su solicitud de ejecución presentado el 13 de noviembre de 2009.

Este recurso, en su parte inicial, invoca como fundamento para su admisibilidad lo establecido en el artículo 87.1.c) de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ) y, tras lo anterior, desarrolla los dos grupos de motivos de casación que continúan.

El primer grupo, que se formula bajo la rúbrica genérica de "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio" , dirige estos reproches a la actuación de ejecución de la Sala de Málaga que pretende combatirse: indeterminación del órgano administrativo encargado de ejecutar la sentencia; con privación por ello de la posibilidad de activar los mecanismos previstos en el artículo 112 de la LJCA ; decisiones que conculcan el derecho de defensa, porque se adoptaron sobre peticiones de las que no se dio traslado previo al recurrente y sin estar debidamente motivadas; desatención sistemática de solicitudes de ejecución forzosa; y quebrantamientos procesales (reproche este último en el que se vienen a reiterar y compendiar los anteriores).

El segundo grupo de reproches, precedido de la rúbrica " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico" imputa a la actuación procesal recurrida las siguientes infracciones:

- Las de los artículos 24 , 120 , 117.3 y 118 de la Constitución que, en el criterio del recurso, se derivarían las dos primeras de esos quebrantamientos procesales que antes se denunciaron y las otras dos de la dejación que ha hecho la Sala de Málaga de la función de ejecutar lo juzgado que le corresponde y de la tolerancia que ha dispensado al incumplimiento de la sentencia que ha mantenido la Administración.

- Las de los artículos 280 y 282 del Reglamento Penitenciario (aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), por haber permitido en la aquí polémica ejecución de sentencia a la Dirección del Centro Penitenciario de Ceuta una intervención que no le corresponde.

- Las de los artículos 12 , 13 y 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, porque, de haberse conferido a dicha Dirección esas funciones de intervención en la ejecución de sentencia, tal habilitación sería contraria a lo que establecen estos preceptos.

- Y las de los artículos 1 , 2 , 3 , 4 , 7 , 9 , 16.4 y 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, porque la actividad laboral desempeñada por el recurrente durante el periodo a que debe retrotraerse el reconocimiento de derecho de la sentencia no resulta incompatible con los derechos económicos inherentes a dicho reconocimiento.

Al abordar el estudio del recurso de casación, ha de darse la razón a la Abogada del Estado en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 87.1.c) de la LJC, respecto de los autos dictados en ejecución de sentencia sólo cabe plantear y debatir en la fase casacional la contradicción o no de dichos autos con lo resuelto en la sentencia de cuya ejecución se trate.

Lo cual circunscribe la cuestión que aquí ha de decidirse a determinar si los concretos términos de la ejecución solicitada por el recurrente encarnan o no dicha contradicción.

La respuesta a esta cuestión tiene partir de estas premisas:

(a) que lo reconocido por la sentencia objeto de la aquí polémica ejecución fue el restablecimiento al recurrente de los derechos funcionariales que habría adquirido si no hubiera mediado la declaración de no aptitud, y la consiguiente revocación de su nombramiento como funcionario en prácticas, que fueron declarados nulos por la sentencia de 15 de octubre de 2008 dictada por esta Sala en la casación número 6593/2003 ;

(b) que el restablecimiento de esa situación jurídica impedida por la actuación administrativa anulada debe de producirse con total indemnidad para el recurrente, pues así lo reclama la plenitud del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución ;

(c) que lo anterior conlleva que no pueden afectar al recurrente limitaciones a sus derechos funcionariales profesionales y económicos que sean ajenos a su voluntad, por lo que, en orden a la promoción profesional, ha de reconocérsele el mismo grado personal que haya alcanzado el funcionario perteneciente a la misma convocatoria que lo haya obtenido en mayor cifra; y en lo económico, ha de compensársele con el interés legal la tardanza en cobrar sus retribuciones;

(d) que ciertamente han de aplicarse al recurrente las limitaciones establecidas en el fundamento sexto de la sentencia a las que se remitió su fallo, pero es a la Administración a la que incumbe demostrar, con los medios de comprobación de que dispone (Seguridad Social y Administración tributaria), si el recurrente tuvo percepciones que habría sido incompatibles con su permanencia en activo en el Cuerpo de Ayudante de Instituciones Penitenciarias;

6. que procede hacer los descuentos correspondientes a IRPF y derechos pasivos, porque los mismos habrían sido necesariamente soportados por el actor si hubiera permanecido en activo, pero no así los de MUFACE al haber carecido durante el periodo que aquí ha de computarse de la protección que dispensa ese Régimen Especial de Seguridad Social; y

7. que también ha de descontarse lo que haya percibido por desempleo porque, de lo contrario, el restablecimiento excedería del derecho económico funcionarial que corresponde al recurrente; pero sin que procedan otros descuentos porque la Administración no ha demostrado actividades retribuidas con el recurrente que necesariamente habrían resultado incompatibles con su desempeño funcionarial.

Lo que resulta de lo anterior es que la actuación de ejecución de la Sala de Málaga combatida en esta casación sí fue contradictoria con los derechos que a favor del recurrente se derivaban del fallo de la sentencia para el debido restablecimiento de su situación jurídica que quedó alterada o impedida por la actuación administrativa que fue anulada.

Y estos derechos, que no pueden cuantificarse definitivamente aquí por carecerse de los elementos de información que son necesarios, deberán determinarse en el incidente de ejecución, aplicando las premisas anteriores, en los siguientes términos:

1. - Ha de reconocerse al recurrente el mismo grado profesional que haya alcanzado su compañero de promoción que lo haya logrado en la mayor cifra posible como consecuencia de computar el periodo comprendido entre el día 7 de octubre de 1997 y la fecha de la actual sentencia.

2. - Han de reconocérsele también a partir de 7 de octubre de 1997 las mismas retribuciones básicas que hayan percibido sus compañeros y las mismas retribuciones complementarias que haya percibido el que las haya cobrado en el mayor importe.

3. - En esas percepciones han practicarse los descuentos correspondientes a IRPF y Derechos Pasivos, como también la cantidad percibida en concepto de prestación de desempleo.

4. - Los distintos devengos mensuales serán incrementados con el interés legal correspondiente al periodo comprendido entre la fecha de tal devengo y aquella otra en la que se efectúe el pago.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular las resoluciones judiciales de ejecución aquí recurridas y a ordenar a la Sala de instancia a que, para la debida ejecución de la sentencia, acuerde lo necesario para que la Administración recurrida reconozca de manera efectiva al recurrente los derechos que han sido determinados en los anteriores fundamentos tercero y cuarto.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).