STS, 22 de Noviembre de 2013

El procedimiento contencioso-administrativo número 1069/07, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpuso por ASETRAVI, contra resolución sancionadora de 18 de junio de 2007, dictada por el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, por la adopción de dos recomendaciones de aumento de precio dirigidas a sus asociados, incursas ambas en la prohibición del art.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , con multa de 250.000 euros (expediente 01/2006 ASETRAVI).

La mencionada Sala dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1069 de 2007, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Gallego Castañiza en nombre y representación de la Asociación Empresarial de Transportes de Mercancías por Carretera de Vizcaya, -ASETRAVI-, contra el acuerdo del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de fecha 18 de junio de 2007, que le sanciona, como responsable de la adopción de dos recomendaciones de aumento de precios dirigidas a sus asociados, incursas ambas en la prohibición del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , con multa de 250.000 euros, e intima para que se abstenga en lo sucesivo de realizar las prácticas por las que ha sido sancionada, ordenando la publicación de la parte dispositiva de la resolución en las páginas de los dos diarios de información general de mayor difusión en la CAPV con imposición de una multa coercitiva de 500 euros por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de publicación, que anulamos. Sin costas.

Contra la referida sentencia, la Comunidad Autónoma del País Vasco preparó recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. Personada en tiempo y forma, mediante escrito de interposición de 12 de noviembre de 2010, formuló los motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de la jurisprudencia, por vulneración de la jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo en torno a la aplicación del principio de confianza legítima.

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normas de ordenamiento jurídico, por vulneración del artículo 1 de la Ley 16/1999, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba y las reglas de la sana critica por apreciación arbitraria de la prueba.

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte sentencia por la que, se estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte nueva sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la Resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de 18 de junio de 2007.

Admitido a trámite el recurso de casación y dado traslado para oposición, la representación procesal de ASETRAVI, en su escrito de 14 de marzo de 2011, tras las alegaciones que consideró oportunas, suplicó a la Sala dicte sentencia confirmatoria de la dictada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 14 de junio de 2010 en el recurso contencioso-administrativo 1069/2007 .

Se señalo para votación y fallo el día 22 de octubre de 2013 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales, salvo en el plazo de dictar sentencia dada la complejidad del asunto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Comunidad Autónoma del País Vasco impugna en casación la sentencia de 14 de junio de 2.010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma que estimó el recurso contencioso administrativo formulado por la Asociación Empresarial de Transportes de Vizcaya (ASETRAVI) contra la resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de 18 de junio de 2007. Dicha resolución sancionaba a dicha asociación por la adopción de dos recomendaciones de aumento de precios dirigidas a sus asociados, incursa en la prohibición del artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de al Competencia .

En la parte dispositiva de la resolución del Tribunal Vasco de la Competencia se acordaba:

PRIMERO: Declarar que en este expediente se ha acreditado que la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA DE BIZKAIA ("ASETRAVI"), es responsable de la adopción de dos recomendaciones de aumento de precios dirigidas a sus asociados, incursas ambas en la prohibición del artículo 1 de la Ley 16/89 de Defensa de la Competencia .

SEGUNDO: Imponer a ASETRAVI una multa de 250.000 Euros.

TERCERO: Intimar a ASETRAVI para que se abstenga en lo sucesivo de realizar las prácticas por las que ha sido sancionada.

CUARTO: Ordenar a ASETRAVI la publicación, a su costa, en el plazo de dos meses, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de dos de los diarios de información general de mayor difusión en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

QUINTO: Imponer a la empresa sancionada una multa coercitiva de 500 euros, por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de publicación.

SEXTO: ASETRAVI deberá justificar el cumplimiento de las anteriores obligaciones ante el Servicio Vasco de Defensa de la Competencia, al que le corresponde la vigilancia del cumplimiento de las Resoluciones de este Tribunal.

Tras resumir las alegaciones formuladas por la asociación de transportistas recurrente en su demanda contencioso administrativa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco impugnada funda su fallo estimatorio en las siguientes razones:

[...] El examen del alcance jurídico de los hechos relatados, pasa por el análisis de dos preceptos, el art. 1,1 y 10.1 de la Ley 16/1989, de 17 julio, de Defensa de la Competencia .

Dispone el art. 1.1 de la Ley 16/1989 , "se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular los que consistan en: a) La fijación de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicios."

Lo que se prohíbe en palabras del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 23 de diciembre de 2.008 ), es la existencia de conductas (acuerdos, decisiones, prácticas) que ocasionen o puedan ocasionar efectos restrictivos en la competencia. Quiere esto decir que no es un requisito para que se incurra en conductas prohibidas por el referido precepto el que las actuaciones estén dirigidas intencionadamente a alterar la competencia o que hayan causado efectivamente consecuencias anticompetitivas, basta que sean conductas que por su naturaleza y características puedan ocasionar tales efectos.

El art. 10,1, establece: "el Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... multas de hasta 150,000.000 de pesetas .".

De este segundo precepto conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico -término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquéllos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado-; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa -claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente- siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aun sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida.

También ha de tenerse en cuenta que nuestro punto de partida hay que situarlo en el sistema de mercado libre que preside la economía española. El sector del transporte por carretera en los últimos 30 años ha pasado de ser fuertemente intervenido a estar prácticamente liberalizado, siendo el juego libre de la oferta y la demanda el que rige las transacciones económicas; es decir, estamos dentro de un sistema de libertad de precios no sujetos a régimen de intervención, en un mercado regido por la libre competencia, en el que la fijación de los precios debe surgir espontáneamente, a través de los instrumentos objetivos propios del sector, pese a que la competencia idealmente perfecta no existe.

[...] De lo hasta aquí puesto de manifiesto podemos realizar una primera conclusión: que de las dos notas de prensa que ASETRAVI dirige a sus asociados para que aumenten los precios a los usuarios de servicios de transporte de mercancías por carretera, únicamente la segunda (nota de prensa de 27 de abril de 2.006) podría tener encaje en la prohibición del art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , pues desde el momento que da la base para realizar el cálculo de uno de los elementos esenciales del precio final del servicio, como es el coste por combustible, cuantificando el porcentaje mínimo de la subida de precios, podría decirse que tiende a unificar comportamientos limitando la competencia en la libre formación de los precios, ya que como hemos dejado dicho, el tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que la recomendación tienda a ese fin, sin importar su culminación. En opinión de la Sala, el argumento impone una interpretación muy extrema de los hechos.

Sin embargo, el contenido de la nota de prensa emitida por ASETRAVI el 8 de septiembre de 2.005, no tiene encaje en el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia ; en ella la asociación realiza una llamamiento genérico de subida de precios con el fin de amortiguar la subida del gasóleo, faltando, por tanto, el dato uniformador de la conducta de los transportistas, determinar una concreta repercusión del precio del combustible en el precio final. En este caso, la actora realiza una orientación general en una materia que afecta a sus asociados, para la que está facultado como asociación que tiene por finalidad la defensa de los intereses profesionales y generales de los transportistas que la componen.

La segunda y definitiva conclusión la obtenemos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio de confianza legítima.

En el ámbito comunitario el principio de confianza legítima se aplicó en las sentencias del Tribunal de Justicia resolutorias de los casos TOMADINI de 16 de mayo de 1.979 , UNIFREX de 12 de abril de 1.984 , y HAUPTZOLLAMT HAMBURG- JONAS/P.KRÜCKEN de 26 de abril de 1,988, y sobre todo en la "doctrina Leclerc" recogida en las sentencias de 16 de noviembre de 1.977 , 21 de septiembre de 1.988 y 10 y 29 de enero de 1.985 .

Según Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.009 "El principio de confianza legítima fue recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990258), y ha sido aplicado posteriormente por el mismo Alto Tribunal en el ámbito del derecho de la competencia, así en STS de 28 de julio de 1997 (RJ 1997890 ) y 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000047). De acuerdo con esta última sentencia, el principio de confianza legítima debe aplicarse "...cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le ... (al particular beneficiado)... induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de actuación administrativa." En la sentencia que comentamos, el signo externo suficientemente concluyente consistió en la admonición de la Administración, precisamente del Ministerio de Educación y Ciencia, a los editores de libros y material de enseñanza, de la necesidad de que las subidas de precios de los libros de texto fueran limitadas.

Es decir, existió una recomendación expresa, probada en el procedimiento, de la Administración a una Asociación de empresarios para que limitaran unos aumentos de precios."

En la Sentencia de 23 de febrero de 2.000, el Tribunal Supremo , expuso "en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1.989 , y reproducida después en su última de enero de 1.990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o dejación sin efecto del acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar...".

Igualmente aplican el principio de confianza legítima en materia de defensa de la competencia, con distinta suerte, las STS de 3 de febrero de 2.009 , 18 de diciembre 2.007 , 18 de octubre de 2.006 , 18 mayo 2.006 , 5 de abril de 2.006 , 23 de febrero de 2.000 y 28 de julio de 1.997 , entre otras. En todas ellas coincide el Tribunal Supremo en que la posible aplicación del principio de confianza legítima se asienta sobre el necesario examen de las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, esencialmente el comportamiento de la Administración y la conducta sancionada .

[...] La aplicación del principio de confianza legítima en el supuesto examinado, conduce ya definitivamente a la estimación del recurso.

La presión que en los últimos años estaban sufriendo los costes del transporte por la subida del gasóleo, especialmente desde abril de 2.004, generó grandes dificultades para el mantenimiento del equilibrio económico de las empresas dedicadas al transporte por carretera, y las presiones de los profesionales del sector, la intervención de la Administración en su solución, plasmada en los acuerdos que se han recogido en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Se firman acuerdos (18 de octubre de 2.005) entre las partes implicadas y el Ministerio de Fomento, en los que previo reconocimiento del problema, se recomienda una subida de los precios del transporte ajustada a la subida del precio del combustible según los porcentajes del Observatorio de Costes, incluso la revisión en este aspecto de los contratos ya firmados, instando a las partes presentes a dar a conocer e informar sobre dichas recomendaciones a sus empresas asociadas y a efectuar un seguimiento de las mismas; rechazando la posibilidad de que existan recomendaciones sobre los precios finales.

Con posterioridad, el Consejo de Ministros y el Ministerio de Fomento mantienen el contenido de los acuerdos firmados con las principales asociaciones que representan las empresas cargadoras. Con todo ello, se tiende a la armonización o concertación de las conductas empresariales.

No compete a la Sala realizar valoraciones jurídicas sobre si el comportamiento de la Administración se ajustó al derecho de la competencia, pero sí reconocer que actuó como clara inductora del proceder de ASETRAVI, que sigue en su notas de prensa con fidelidad, con confianza, el compromiso alcanzado para dar respuesta a los problemas del sector, recomendando a sus asociados una subida de precios en el porcentaje de la subida del precio del gasóleo, según los datos del Observatorio de Costes, que concreta (la Administración sancionadora no ha probado la falta de coincidencia), sin hacer referencia a precios finales.

Por lo que concluimos que, aún en el caso de estar ante una recomendación prohibida para ASETRAVI por la Ley de Defensa de la Competencia, no merece el reproche punitivo que contiene la resolución impugnada, pues no se podría administrativamente sancionar una conducta que la propia Administración en términos concluyentes aconseja.

El recurso de casación formulado por la Comunidad Autónoma del País Vasco se articula mediante tres diferentes motivos, formulados todos ellos al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo se basa en la vulneración de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en torno al principio de confianza legítima, al aplicarse en la sentencia cuando no concurren los requisitos exigidos para su reconocimiento, pues solo procede cuando la convicción del particular se asienta en signos externos producidos por la Administración, suficientemente concluyentes para que le induzcan a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, que, en este caso, no concurrían a tenor de los términos de los acuerdos de 18 de octubre de 2005.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (16/1989, de 17 de julio), por cuanto la publicación de las dos notas de prensa constituye una conducta prohibida por el citado precepto.

Por último, el motivo tercero se funda en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba y las reglas de la sana crítica, por apreciación arbitraria de la prueba.

En el primer motivo del recurso de casación se alega, como hemos expuesto, la quiebra de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el principio de confianza legítima. Argumenta la recurrente que la Sala de instancia ha aplicado de forma errónea e indebida este principio al no concurrir los presupuestos definidos y necesarios para su reconocimiento. Y en el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , insistiendo la Comunidad Autónoma Vasca en que la conducta desarrollada por ATRESAVI es constitutiva de un ilícito del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Pues bien, dada la intensa vinculación de ambos motivos casacionales, en los que hemos de examinar, en primer término, si la conducta analizada es constitutiva de un ilícito de la Ley de Defensa de la Competencia y si resulta amparada por el principio de confianza legitima, trataremos conjuntamente ambos motivos, a partir de la crítica realizada a la interpretación del Tribunal Superior de Justicia Vasco.

Argumenta la Comunidad Autónoma Vasca que la actuación de la Asociación sancionada al emitir las dos notas de prensa no se encuentra amparada en la confianza legítima en que su conducta era conocida y admitida por la Administración, como entiende la Sala de instancia. Antes bien, a tenor de los acuerdos alcanzados entre la referida recurrente y el Ministerio de Fomento el 18 de octubre de 2005, en los que se establecían las medidas a adoptar por la Administración ante el alza de los precios de los combustibles, es evidente que la Asociación de transportistas se extralimitó al difundir las dos notas de prensa en los años 2005 y 2006, en las que claramente se recomendaba a los transportistas asociados a la subida de los precios del servicio. Añade que los Acuerdos reseñados con el Ministerio de Fomento únicamente establecían la posibilidad de revisar las cláusulas de los contratos en vigor. De manera que no puede entenderse que las notas, que alentaban el incremento de los precios, se encontrasen propiciadas por la Administración, que se limitó a adoptar unas medidas en un contexto determinado y no emitió ninguna señal clara que autorizara ni creara apariencia de legalidad del comportamiento de las asociaciones de transportistas.

La jurisprudencia de esta Sala ha definido el alcance del principio de confianza que la propia Ley 30/1992 ha venido a recoger expresamente en el artículo 3 "igualmente deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima" , y en este sentido cabe recordar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el principio de confianza legítima al señalar en su sentencia de 15 de abril de 2002 que "el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones" . En esta misma línea cabe citar sentencias de este Tribunal Supremo entre otras, de 4 de junio de 2001 , de 16 de diciembre de 2004 y la sentencia de 13 de mayo de 2009, recaída en el recurso de casación número 2357/2007 .

De la anterior jurisprudencia y de las posteriores sentencias de esta Sala (STS de 14 y 21 de febrero de 2006 , RC 4628/2003 y 1451/2002 ; de 18 de Octubre de 2006, RC 2234/2004 ; de 3 y 10 de noviembre de 2009 , RC 1820/2007 y 194/2002 ; y de 14 de enero de 2013, RC 6991/2009 ) se deduce que la posible aplicación del principio de confianza legítima se asienta sobre el examen de las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, como son el comportamiento de la Administración en relación con la conducta sancionada, y los concretos y generales intereses en juego, no siendo suficiente su alegación en relación con cualquier acto de la Administración que haya podido generar error en el administrado para entenderlo aplicable, sino que es necesario que la Administración emita signos externos lo suficientemente concluyentes para que induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la resolución administrativa.

Dichas pautas jurisprudenciales nos llevan necesariamente al examen de las circunstancias concurrentes en este caso, ya expuestas en la sentencia analizada, esto es, al análisis de la conducta de la sancionada -la emisión de las dos notas de prensa- y la actuación de la Administración -al suscribir los acuerdos y sus posteriores decisiones- para comprobar si existe una conexión entre ambas a fin de comprobar si esta ultima habría amparado o inducido de alguna manera la actuación de ASETRAVI.

Así, en el supuesto que examinamos, el comportamiento de la Administración que habría generado la confianza legítima en la asociación recurrente consiste en la negociación mantenida con la Asociación de Transportistas en el año 2005 en el contexto del elevado incremento de los precios del combustible, negociación que se plasmó en el Acuerdo suscrito con el Ministerio de Fomento el 18 de octubre de 2005 a partir del cual ASETRAVI habría elaborado las notas de prensa por las que fue sancionada por el Tribunal Vasco de la Competencia. El contenido de dicho acuerdo se incorporó en las ulteriores medidas adoptadas por el Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2005, relativas al sector del transporte por carretera.

La cláusula 1 (Observatorio de Costes) del pacto alcanzado entre ASETRAVI y el Ministerio de Fomento de 18 de octubre de 2005 sobre "acuerdos y conclusiones aportados por el Comité Nacional del Transporte de Mercancías, principales asociaciones que representan a las empresas cargadoras y el Ministerio de Fomento"; recoge lo siguiente:

En el periodo transcurrido del presente año (del 1 de enero de 2.005 al 14 de septiembre de 2.005), el incremento de los costes sólo por el aumento del precio del gasóleo se sitúa en un 6,60%. En el periodo transcurrido entre enero de 2.004 y septiembre de 2.005, el incremento de los costes directos de explotación del vehículo articulado ha supuesto un 14,30%.

Resulta relevante a los efectos debatidos el contenido de las siguientes cláusulas, como la segunda y tercera, sobre revisión de contratos vigentes, que refiere:

Los porcentajes indicados en el apartado anterior servirán de referencia para la actualización de los precios.

Las asociaciones del Comité Nacional de Transporte por Carretera y de las empresas cargadoras, siendo conscientes de las dificultades actuales, y a la vista de los datos referidos por el Observatorio de Costes, analizados y acordados en el punto anterior, asumen que procederán con sus asociados a instarles a la revisión urgente de los Contratos de Transporte, escritos y no escritos, teniendo en cuenta todos los incrementos de costes desde la fecha de su celebración.

Las Organizaciones intervinientes se comprometen a comunicar e informar sobre dichas recomendaciones y a realizar un seguimiento de su cumplimiento.

Por su parte, la cláusula tercera sobre revisión automática del precio del transporte, establece:

Las partes aceptan y convienen que todos los contratos, escritos o verbales, incluirán una cláusula de revisión automática de aplicación mensual de los precios del transporte en función de la evolución del coste del gasóleo, sin que exista ninguna recomendación sobre los precios finales, que puedan vulnerar la Legislación vigente en materia de defensa de la competencia.

El Ministerio de Fomento modificará la Orden Ministerial por la que se establecen las condiciones generales de contratación del transporte de mercancías por carretera para incluir una nueva cláusula, de aplicación obligatoria salvo pacto en contrario, en cuya virtud el porteador actualice en su factura el precio inicialmente pactado en atención al incremento experimentado por el precio del gasóleo entre el momento de celebración del contrato y aquél en que se realizó el transporte, tomándose como referencia, a tal efecto, los datos relativos al precio medio del gasóleo publicados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y los consumos referidos al vehículo de que se trate tenidos en cuenta en el observatorio de costes del transporte elaborado por el Ministerio de Fomento. [ ...]

La Cláusula 8 (Primeras actuaciones de Cumplimiento del Acuerdo), señala "1. Las asociaciones abajo firmantes enviarán copia de estos Acuerdos a sus empresas asociadas, mediando acuse de recibo que permita tener constancia de su recepción y aceptación por los órganos de gobierno de las mismas, 2. Simultáneamente al anterior envío, las asociaciones representantes de empresas cargadoras emitirán un comunicado a sus empresas asociadas emplazándolas a reunirse con sus proveedores de transporte para comunicarles su conocimiento de estos Acuerdos y su disposición a ponerlos en práctica. (... ).

Posteriormente, la resolución de 21 de octubre de 2005 de la Dirección General de Transportes por Carretera, dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2.005, por el que se desarrollan y aplican distintas medidas relativas al sector del transporte por carretera, que se adoptaron en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de junio de 2005, para la mejora de las condiciones de transparencia y de competencia en el sector. Se prevé en su apartado sexto que el Ministerio de Fomento modificará la Orden Ministerial por la que se establecen las condiciones generales del transporte de mercancías por carretera para incluir una nueva cláusula, de aplicación obligatoria salvo pacto en contra, en cuya virtud el porteador actualice en su factura el precio inicialmente pactado en atención al incremento experimentado por el precio del gasóleo entre el precio de celebración del contrato y aquel en el que se realizó el transporte, tomándose como referencia los datos relativos al precio medio del gasóleo publicados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y los consumos referidos al vehículo del que se trate tenidos en cuenta en el observatorio de costes del transporte elaborado por el Ministerio de Fomento.

Por último, esta cláusula sexta se desarrolló por la Orden del Ministerio de Fomento 3947/2005, de 9 de diciembre, que modifica la Orden de 25 de abril de 1.997, por la que se establecen las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera.

En particular, la cláusula 2.1 del anexo A recoge ahora lo siguiente:

Cuando no se hubiese pactado expresamente lo contrario, el porteador podrá incrementar en su factura el precio inicialmente pactado en cuantía equivalente a la diferencia existente entre el precio que tenia el litro de gasóleo el día de celebración del contrato y el que tenía en el momento de realizarse el transporte, multiplicada por el número de litros de gasóleo utilizados en su realización.

De la misma manera, el obligado a pago del precio del transporte podrá exigir una reducción equivalente del precio inicialmente pactado cuando el precio del gasóleo se hubiese reducido entre la fecha de celebración del contrato y la de realización efectiva del transporte.

En todos los supuestos se tomará como referencia el precio medio que el gasóleo tenía en los días de que se trate, según los datos publicados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y se considerará un consumo de gasóleo equivalente al que, en relación con el tipo de vehículo de que se trate, se haya tomado en consideración para determinar la evolución del coste de transporte de mercancías en el observatorio que, en su caso, haya elaborado al efecto el Ministerio de Fomento".

Tras estos acuerdos se realiza la segunda nota de prensa de 27 de abril de 2.006, en ella ASETRAVI recomienda a las empresas y profesionales autónomos del transporte por carretera una elevación de tarifas, que debería ser como mínimo del 2,7% o, entre el 2,7% y el 3%, ante un alza del gasóleo en los últimos meses del 8,4%.

A partir de las actuaciones descritas, la ponderación de las circunstancias concurrentes nos lleva a concluir que ninguno de los dos motivos casacionales puede ser acogido, pues la interpretación sobre la conducta de ASETRAVI y la aplicación del principio de confianza legitima realizada por la Sala de instancia resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala, a la vista de la actuación, al menos, equívoca de la Administración.

En cuanto a los hechos, la actuación de las asociaciones transportistas sancionadas consistió en emitir sendas notas de prensa el 8 de septiembre de 2005 y el 27 de abril de 2006, que se encontraban en la línea de los acuerdos suscritos con el Ministerio de Fomento.

Pues bien, ya inicialmente, y por los razonamientos expuestos por la Sala de instancia, descartamos que la primera de las notas publicadas, en la que se hace una declaración genérica sobre la necesidad de la subida de los precios, resulte incardinable en el aludido apartado del art.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , pues no puede calificarse como una recomendación a los asociados para el incremento de los precios. En efecto, el contenido de la nota emitida en el año 2005 no permite deducir una indicación o recomendación expresa de ASETRAVI a sus asociados al alza de los precios, en un porcentaje o cuantía específica, antes bien, se reseña el incremento del precio del gasóleo en los años 2004 y 2005 y se explica que la iniciativa se enmarca en la serie de acciones emprendidas para concienciar tanto a transportistas y cargadores de la necesidad de revisar las tarifas que -se dice- nada tienen que ver con los costes reales de explotación.

Esta primera nota, pues, no conlleva una recomendación de precios encaminada a una uniformización de las tarifas de los transportistas restrictiva de la competencia, al incorporar una serie de valoraciones objetivas del porcentaje del incremento del coste del combustible, a lo que añade la preocupación existente en el sector y la conveniencia de la revisión de los precios, pero de su texto no se desprende que se dirija propiamente a la consecución de una conducta coincidente en los precios ni, en fin, de su redacción se desprenden consecuencias negativas para los cargadores derivadas de la no aceptación de los incrementos, como parece inferir el Tribunal Vasco de la Competencia, sin fundamento suficiente. Por ello, al no concurrir las notas propias de una recomendación de precios, debe excluirse que la comunicación realizada en el año 2005 pueda, incardinarse en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

La segunda de las notas de prensa, publicada el 27 de abril de 2006, presenta un distinto contenido y alcance, en cuanto establece el porcentaje de la subida de precios aconsejada, y en efecto, se trataría, en principio, de un comportamiento prohibido en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Pero consideramos que atendidas las circunstancias concurrentes y, específicamente, los términos en que se produjo la intervención del Ministerio de Fomento al buscar una solución al conflicto generado por la subida de los precios del gasóleo, singularmente, al suscribir los acuerdos con la asociación transportista recurrente, contemplando la elevación de las tarifas de transporte a través de la implantación general de la cláusula de actualización y plasmarlos en ulteriores medidas del Consejo de Ministros y hasta en una Orden Ministerial, tal actuación viene a constituir una justificación del comportamiento de las asociaciones afectadas que actuaron en la confianza de que obraban dentro del marco legal y con respeto a los principios de la libre competencia.

Es cierto, como afirma el Tribunal Vasco de la Competencia, que la resolución de 21 de octubre de 2.005, de la Dirección General de Transportes por Carretera y la Orden del Ministerio de Fomento 3947/2005, de 9 de diciembre, no obligaban legalmente a ningún transportista a actualizar automáticamente sus tarifas para repercutir el incremento del precio del gasóleo, y que, incluso, un transportista podría haber optado por la no aplicación de la cláusula de actualización automática de tarifas o renunciar a su ejercicio. Y aunque dichas disposiciones no implican necesariamente la actualización de las tarifas -pues se admite el pacto en contra- no cabe ignorar que facilitan o viabilizan la revisión indicada en el sentido que reclamaban los transportistas en la línea en la que se encaminaban sus reivindicaciones. Así se incluye en las condiciones generales de contratación una nueva cláusula (apartado 6º) de aplicación obligatoria salvo pacto en contra, de actualización automática de los preciso en función de los precios del gasóleo, como hemos trascrito. En la misma línea la Orden Ministerial 3947/2005, de 9 de diciembre, modifica la anterior Orden de 25 de abril de 1997, en la que se establecen las condiciones generales de contratación de los transportistas, introduciendo, como se explica en su Preámbulo, una regla "que alcance a suplir la posible imprevisión de las partes al determinar los precios del transporte en relación con la variación que pueda haber experimentado los portes que haya de soportar el porteador en el momento de realizar el servicio contratado (...), incluyendo la nueva redacción de la cláusula 2.1 del Anexo A, entre otras, que en defecto de pacto expreso, el porteador podrá incrementar la factura del precio inicialmente pactado en función de la variación del precio del precio del gasóleo entre el día de celebración del contrato y el de realización del transporte".

La conducta de la asociación en la redacción de la segunda nota de prensa consistió en indicar a sus asociados la conveniencia de que "reclamaran a sus clientes los acuerdos alcanzados en octubre de 2.005, que contemplan la actualización automática de las tarifas mediante la aplicación de cláusulas de revisión automática de los precios aceptados oficialmente". En la nota examinada, la Asociación insta a sus asociados a actuar con arreglo a los acuerdos logrados con el Ministerio de Fomento para el incremento de las tarifas, interesando la observancia de lo pactado con la Administración que gestiona el especifico sector de los transportes (el Ministerio de Fomento) que es la Autoridad administrativa a la que corresponde la gestión de los intereses de los transportistas afectados. Los acuerdos se habían suscrito con el órgano aparentemente investido de competencia para actuar en este ámbito y materia, que regulaba las condiciones generales de la contratación por carretera. Así pues, la conducta de la Administración, que comprendió toda una serie de negociaciones, pactos y medidas objetivamente dirigidas a permitir y a articular la forma de repercutir las subidas del precio de los combustibles a los usuarios de los servicios de transporte a través de la instauración generalizada del mecanismo de revisión, alentó a la asociación sancionada a su actuación y generó en ella la confianza de que actuaba con arreglo a la legalidad.

El criterio de la Administración fue el de incorporar de forma general la cláusula de actualización automática de precios a los contratos vigentes, que permitía la repercusión de los incrementos del precio del gasóleo y estableció los mecanismos legales para ello. En este contexto, puede afirmarse que la Administración emitió una serie de señales objetivas, inequívocas y concluyentes plasmadas en el acuerdo documentado con ASETRAVI, en la resolución de la Dirección General de Transportes de octubre de 2005 y en la Orden Ministerial 3947/2005, de 9 de diciembre, en las que se contemplaba la cláusula automática de actualización.

Y en fin, el contraste entre la actuación administrativa -que impulsó de forma general la inclusión de la incorporación de la cláusula de actualización a todo tipo de contratos- y el contenido de la nota de prensa que analizamos -en la que exhortaba a sus asociados a actuar con arreglo a ese criterio general promovido por el órgano administrativo específico- determina que pueda entenderse que la asociación actuó con arreglo a los signos externos reiterados provenientes del Ministerio de Fomento, que generó la confianza en la legitimidad de su actuación, lo que justifica de forma suficiente la exclusión de cualquier sanción a la asociación ASETRAVI, como bien apreció el Tribunal de instancia.

Por otra parte, no debemos dejar de recordar que hemos reiterado que la Administración ha de ajustar en todo caso su comportamiento a las reglas de la competencia, evitando actuaciones que puedan ponerla en peligro con la finalidad de alcanzar determinados beneficios para los intereses generales. Tanto más cuanto que una efectiva competencia no resulta incompatible con la adopción de unas medidas eficaces para la solución de la problemática derivada del contexto económico y en particular, de la subida del precio del combustible.

En el tercer y último de los motivos de casación se denuncia la vulneración de las normas que rigen el reparto de la prueba y las reglas de la sana crítica por apreciación arbitraria de la prueba.

En el desarrollo del motivo sostiene la parte recurrente que se ha producido una infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba, concretamente del artículo 217 de la LEC . Se discute por la Comunidad recurrente la falta de coincidencia de los datos consignados por ASETRAVI en la nota de prensa y los datos del observatorio de costes, realizando una serie de consideraciones sobre los cometidos de los Observatorios.

El planteamiento del motivo resulta inviable pues en realidad la parte recurrente discrepa de la valoración de los hechos realizada por la Sala de instancia. La alegación referida a la divergencia entre los porcentajes de los incrementos de precios suministrados por ASETRAVI y del Observatorio de Costes, y su no acreditación con arreglo a lo manifestado en el fundamento sexto de la sentencia, es una cuestión de carácter accesoria que no resulta relevante en el pronunciamiento de la Sala, que se ciñe a constatar que la conducta sancionada por el Tribunal Vasco de la Competencia estaba amparada en el principio de confianza legitima en la previa actuación de la Administración, cuestión en torno a la cual gira la controversia procesal. Así las cosas, la atribución a la parte recurrente de la carga de demostrar la coincidencia de los aludidos datos no presenta relevancia alguna desde el momento que consideramos que la conducta realizada por ASETRAVI, al emitir las notas cuestionadas, no se subsume en un ilícito de la Ley de Defensa de la Competencial al no constituir la primera una recomendación colectiva de precios, y estar amparada, la segunda, en la confianza legítima en la actuación de la Administración.

Por lo demás, no se advierte la denunciada arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, discrepando la parte recurrente, en realidad, de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador.

Como es sabido, la valoración de la prueba está vedada en casación, en la que han de respetarse las conclusiones fácticas de la Sala de instancia, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de la prueba obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria ( STS de 17 de noviembre de 2009 -RC 108/2006 ).

Pues bien, del conjunto de lo actuado no cabe apreciar arbitrariedad en la apreciación de la prueba ni que resulten irrazonables las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, refiriéndose la recurrente a la valoración de una concreta prueba testifical (del secretario de la asociación ASETRAVI) que no es relevante atendiendo a los términos del debate, según antes hemos razonado, y no resulta arbitraria la conclusión del Tribunal, que valora de manera conjunta y razonable el material probatorio aportado a autos.

El rechazo de todos los motivos en que se funda el recurso supone su desestimación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 4830/10, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2010 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de del País Vasco, sede en Bilbao, en el recurso número 1069/07 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos indicados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.