STS, 18 de Octubre de 2006

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 26 de agosto de 2004 se publicó el Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio, por el que se regula la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, la diversificación de abastecimiento de gas natural y la corporación de reservas estratégicas de productos petrolíferos.

Contra dicho Real Decreto se interpuso por la Entidad IBERDROLA, S.A. el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2004, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia que declare que la Disposición Final Primera, en lo referente a dar nueva redacción de los apartados a) y b) del apartado 2 del artículo 29 del Real Decreto 949/2001, la letra c) del artículo 16 en relación con el apartado 1º y la letra B) del artículo 17 no son conforme a Derecho, proceda la declaración de nulidad de los citados artículos y los deje sin efecto, interesando mediante otrosís, para el caso de que se dicte sentencia que declare que los artículos impugnados no son conforme a Derecho y por tanto se proceda a la anulación de los mismos, se ordene el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a los sujetos del sistema de resultas de la aplicación de las normas impugnadas, el recibimiento a prueba del presente recurso, la incorporación de nuevos documentos a la demanda, así como fijar la cuantía indeterminada para el presente recurso.

Dado traslado a la parte demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 14 de abril de 2005, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente

Por providencia de fecha 15 de abril de 2005 se acordó dar traslado conjuntamente de la demanda a las demás partes personadas para que contestaran a la misma.

Mediante escrito de fechas 23 de mayo de 2005, por la representación procesal de la Entidad ENAGÁS, S.A. se evacuó el trámite de contestación a la demanda, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso confirmando íntegramente el acto recurrido, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 26 de mayo de 2005 se tuvo por caducado en el trámite de contestación a la demanda a las Entidades recurridas NATURCORP I, S.A. y GAS NATURAL SDG, S.A., sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 128 de la LJCA.

Por Auto de esta Sala, de fecha 4 de julio de 2005, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada, recibir el pleito a prueba y respecto al trámite de conclusiones, en su momento se acordará.

Recibido el proceso a prueba se practicó la pertinente con el resultado que consta en autos.

Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2005, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2005, solicitando se dicte sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, interesando mediante otrosí que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 270.1.1º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el apartado 4º del artículo 56 de la LJCA, aporta copia del Informe de la Comisión Nacional de Energía sobre el Expediente Informativo acerca de los Cortes de Suministro de Gas Natural en diciembre de 2004, de fecha 13 de octubre de 2005, notificado a la recurrente el 29 de noviembre de 2005, fecha posterior a la demanda y a la fase de proposición de la prueba. Mediante escrito de fecha 2 de enero de 2006, la representación procesal de ENAGÁS, S.A. suplica se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, declare la validez de los preceptos del Real Decreto 1716/2004 recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente. El Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 13 de enero de 2006, suplica dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, y por la representación procesal de la Entidad NATURCORP I, S.A. mediante escrito de fecha 19 de enero de 2006, en el que manifestó lo que a su derecho convino.

Por providencia de 13 de junio de 2006 se señaló para su Votación y Fallo el día 10 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

IBERDROLA S.A ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1716/2004 de 23 de julio, por el que se regula la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, la diversificación de abastecimiento de gas natural y la corporación de reservas estratégicas de productos petrolíferos. Su pretensión impugnatoria se dirige contra los siguientes preceptos:

Disposición Final Primera, en lo referente a dar nueva redacción de los apartados a) y b) del apartado 2 del artículo 29 del Real Decreto 949/2001 de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural, que quedan redactados del siguiente modo:

"

1. Peajes de regasificación. El peaje del servicio de regasificación incluirá el derecho al uso de las instalaciones necesarias para la descarga de buques, transporte a tanques de gas natural licuado (GNL), regasificación o carga de cisternas de GNL y un almacenamiento operativo de GNL en planta, equivalente a cinco días de la capacidad contratada diaria.

   La contratación del peaje de regasificación dará derecho a la contratación del servicio de almacenamiento de GNL en planta, adicional al incluido en este peaje, por la capacidad necesaria para la descarga de buques empleados para el transporte de GNL, con el límite de la capacidad máxima de atraque.

2. Peaje de transporte y distribución. El peaje del servicio de transporte y distribución incluirá el derecho al uso de las instalaciones necesarias para transportar el gas desde el punto de suministro al consumidor cualificado, así como la utilización de un almacenamiento operativo correspondiente a dos días de la capacidad de transporte y distribución contratada. Este peaje será, asimismo, aplicable al suministro de consumidores conectados a redes de distribución locales alimentadas mediante plantas satélites."

   La letra c) del artículo 16 en relación con el apartado 1º "c) En los suministros no incluidos en los párrafos anteriores, será necesario para poder considerar un suministro interrumpible que se cumplan los requisitos siguientes: 1º. Que el contrato de suministro entre el comercializador y el cliente permita la interrupción de la parte de consumo considerado interrumpible, por parte del gestor técnico del sistema gasista con un preaviso de 24 horas, ante situaciones de emergencia o escasez de suministro de gas en el sistema gasista español.

   2. Que las instalaciones a las que se suministra mantengan operativa otra fuente de energía alternativa.

   Los comercializadores deberán enviar la relación de consumidores interrumpibles a Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos y al gestor técnico del sistema, antes del 30 de septiembre de cada año".

   La letra B) del artículo 17:

   "1. En el cumplimiento de la obligación de existencias mínimas de seguridad de gas natural, podrán computarse como tales las cantidades de gas que, siendo propiedad del sujeto obligado o estando a su plena disposición en virtud de contratos de arrendamiento, se destinen a su consumo en territorio nacional.

   A efectos del cálculo de las existencias mínimas de seguridad, tendrán esta consideración:

   2. Las contenidas en almacenamientos subterráneos en la parte que pueda extraerse de estos para su puesta en el mercado. En este caso, se computarán las existencias medias mantenidas por el sujeto obligado en los 12 meses inmediatamente anteriores".

Como se señala en los informes que obran en el expediente, el gas natural tiene actualmente en España una extraordinaria importancia para el desarrollo normal de la actividad económica, habiendo experimentado en los últimos años un crecimiento en el balance del total energético del 3,1% en 1985 hasta el 14,2% en el año 2002, previéndose que para el período de 2002 a 2011 continúe su crecimiento a una tasa anual del 9,01%, hasta alcanzar el 22,5% en el año 2010, según se prevé en el documento de "Planificación de los sectores de gas y electricidad".

No es extraño, por tanto, que ya la Ley del Sector de Hidrocarburos 34/1998 de 7 de octubre, en su Exposición de Motivos destacara esta importancia e indicara que "el Estado debe velar por su seguridad y continuidad y justifica las obligaciones de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad que afectan a los productos petrolíferos y al gas", y ello con el fin de asegurar el suministro en caso de que se produzcan situaciones de restricción en el abastecimiento de gas hacia España. Por eso dispone en su artículo 98 que:

"1. Los transportistas que incorporen gas al sistema estarán obligados a mantener unas existencias mínimas de seguridad equivalentes a treinta y cinco días de sus ventas firmes a distribuidores para el suministro a clientes en régimen de tarifas.

Los comercializadores de gas natural deberán mantener unas existencias mínimas de seguridad equivalentes a treinta y cinco días de sus ventas firmes.

Los consumidores cualificados que hagan uso del derecho de acceso y no se suministren de un comercializador autorizado, deberán mantener unas existencias mínimas de seguridad correspondientes a treinta y cinco días de sus consumos firmes.

2. Esta obligación podrá cumplirse por el sujeto obligado con gas de su propiedad o arrendando y contratando, en su caso, los correspondientes servicios de almacenamiento. El Ministerio de Industria y Energía podrá, en función de las disponibilidades del sistema, incrementar el número de días de almacenamiento estratégico hasta un máximo equivalente a sesenta días de ventas firmes".

Ante la carencia en España de yacimientos propios significativos, el nivel de importación es casi del 100%, por lo que tiene enorme importancia disponer de una capacidad de almacenamiento suficiente para garantizar la continuidad y seguridad de los abastecimientos de gas natural. Como se desprende el informe de la Comisión Nacional de la Energía, el gas natural en España puede almacenarse en almacenamientos subterráneos, en las Plantas de regasificación, y en los propios gasoductos, pero dichas instalaciones no solo se utilizan como almacenamiento de gas, sino que se emplean en la operación diaria del sistema gasista (almacenamiento operativo), por lo que su nivel de llenado en un determinado momento será siempre inferior al 100% de su capacidad. Mientras que la disponibilidad existente en los gasoductos es inmediata, la de las Plantas de Regasificación puede ser movilizado muy rápidamente, sin embargo, la de los almacenamientos subterráneos depende de la capacidad de extracción así como de la capacidad de conexión con la red de gasoductos.

Estas consideraciones permiten la mejor comprensión del objeto litigioso.

En su primer motivo de impugnación aduce la entidad recurrente la nulidad de pleno derecho de la Disposición Final Primera por haber incumplido la Administración su obligación de someter el proyecto de Real Decreto a informe del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de la Energía, infringiendo la Disposición Adicional Undécima de la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos en su apartado segundo, pues el informe emitido en sesión de 9 de diciembre de 2003, fue formulado en relación con el Proyecto y Memoria de 3 de octubre de 2003, documentos ambos en los que no figura referencia alguna a la materia en que incide la Disposición.

Es cierto, como se afirma en la demanda, que los referidos documentos sometidos al Consejo Consultivo, no contenían la mencionada Disposición Final Primera, pero no puede, por el contrario, decirse que dicho Consejo no tuviere oportunidad de pronunciarse sobre su contenido, pues, según resulta del expediente remitido a esta Sala, en el documento número cuatro, consta la relación de alegaciones de los miembros del Consejo Consultivo, y entre ellas, con fecha 2 de diciembre de 2003 el Gestor Técnico del Sistema -ENAGAS-, remite su informe con un documento adicional que contiene una propuesta de Disposición Adicional y Transitoria, que en líneas generales resultó posteriormente la Disposición Final Primera del Real Decreto aprobado.

Debe, en consecuencia, desestimarse este motivo de impugnación, habida cuenta de que en su reunión de 9 de diciembre de 2003 el Consejo Consultivo de Hidrocarburos disponía de este informe y pudo valorar sus consecuencias. Hay que tener presente que en el procedimiento de elaboración de una disposición general el resultado del mismo es una norma que se dicta teniendo en cuenta los datos obrantes en el expediente, por lo que no puede declararse su nulidad cuando constan en el mismo todos los informes preceptivos, que han sido emitidos con plenitud de conocimiento de las materias que pueden determinar el contenido de aquella, independientemente de que formalmente dichos informes no se refieran a alguna de ellas.

Se indica que la DF 1ª infringe el art. 92.1.d) de la Ley de Hidrocarburos de "no producir distorsiones entre el sistema de suministro en régimen de tarifa y el excluido en el mismo", por cuanto las reducciones de almacenamiento operativo que se toleran en la DF discriminan el mercado regulado con respecto al liberalizado, al obligar a los comercializadores a contratar una capacidad de entrada al sistema de transporte correspondiente a la demanda agregada máxima posible de sus clientes, lo que no ocurre con los transportistas y distribuidores. A continuación se señala que la DF contraviene el principio de confianza legítima del art. 3 de la Ley 30/92, al producir una modificación no razonablemente previsible de una norma promulgada hacía ya tres años, de modo que los sujetos destinatarios adaptaron su comportamiento a la misma, produciéndose un brusco cambio cuando la norma solo lleva ocho meses de vigencia, tras una suspensión que debía considerarse transitoria, sin que existiera un interés público perentorio que pudiera justificar el cambio. A su juicio la reducción del almacenamiento operativo produce los siguientes perjuicios:

1. se pone en riesgo la seguridad y suficiencia del sistema de transporte y distribución, pues con las normas de operación de los almacenamientos subterráneos y de las plantas de regasificación actualmente en vigor, resulta prácticamente imposible que los comercializadores puedan mantener sus niveles de existencias en los límites legalmente establecidos; b) se limita de forma extraordinaria la comercialización de gas a grandes clientes, al no poder gestionar las posibles variaciones no previstas en el consumo, poniéndose además en peligro el funcionamiento de las centrales de ciclo combinado; c) impone a los usuarios un sobrecoste por uso de instalaciones, por cuanto que la Orden 102/2005 no trasladó la reducción en el número de días de almacenamiento operativo a una reducción en los peajes de regasificación y transporte, sino que dispuso la continuación de los mismos peajes y cánones establecidos en el Anexo de la Orden 32/2004. Añade que promulgado el "Documento de Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas. Desarrollo de las redes de transporte 2002-2011", la indicada DF entraría en contradicción con materia reservada a la Ley, al haberse operado una auténtica delegación legislativa a favor del Gobierno, en el marco de la reserva legal que el art. 131 CE otorga a la planificación de la actividad económica, y tendría el efecto de dispensar a ENAGAS de la puesta a disposición de los sujetos con derecho de acceso al sistema gasista de las instalaciones necesarias para el almacenamiento operativo que en su día contrataron, como se pone de manifiesto en los propios informes de ENAGAS. Concluye que el uso de almacenamiento subterráneo no puede ser considerado como sustituto al almacenamiento operativo gratuito que se elimina, lo que comporta el incumplimiento de la legalidad vigente.

En realidad, la única modificación que ha hecho la Disposición Final Primera del art. 29.2.a) y b) del Real Decreto 949/2001, ha sido reducir el almacenamiento operativo de GNL en planta a que dan derecho los peajes de regasificación y los peajes de transporte y distribución que si antes eran de 10 días de la capacidad contratada diaria o de 5 días de la capacidad de transporte y distribución contratada, respectivamente, ahora son de 5 y 2 días. La medida responde, como se desprende del informe de la Comisión Nacional de la Energía al Proyecto de Real Decreto, a que "actualmente no existe capacidad en algunas plantas para almacenar los diez día de almacenamiento que reconoce el peaje de regasificación", produciéndose la misma situación en los gasoductos, "cuya capacidad física de almacenamiento (menor a un día de la demanda) es muy inferior a los cinco días de capacidad de almacenamiento operativo que están incluidos en el peaje". Ello produce, según el mismo informe, que en la actualidad "ENAGAS está asignando a los comercializadores los días de almacenamiento en tanques de GNL y gasoductos incluidos en el peaje, y cuadra el balance de gas en estas instalaciones asignando unas existencias negativas al mercado regulado". Añade que "no parece adecuado que deba permitirse la aparición de existencias negativas en una instalación a un agente (en este caso ENAGAS como suministrador del mercado regulado) a diferencia de otros, y que el balance de gas debe reflejar en todo momento la ubicación física del gas almacenado, sin crear existencias virtuales, que evidentemente no podrán ser utilizadas en situaciones de emergencia o escasez. Además el almacenamiento operativo incluido en peajes debe ajustarse a la capacidad real de las instalaciones".

Se trata, por tanto, de acomodar a la realidad, una capacidad de almacenamiento que se ha visto superada por el aumento progresivo de la demanda, y la que previsiblemente debe acoger en el futuro la infraestructura gasista, entretanto ésta no se amplíe. Esto no supone que se hayan desconocido los criterios contenidos en el artículo 92.1 de la Ley de Hidrocarburos, pues no se ha demostrado que las tarifas del mercado regulado permitan una flexibilidad mayor, en función del coste de almacenamiento, ni tampoco se ha demostrado que se vaya a obligar a los comercializadores a contratar una capacidad de entrada al sistema de transporte correspondiente a la demanda agregada máxima posible de sus clientes, pues, como el propio perito que dictaminó en autos reconoce, existe la solución alternativa de contratar almacenamiento subterráneo que permitiera modular el consumo.

Los riesgos que, según indica en la demanda, van a producirse, tampoco han quedado convenientemente acreditados. En efecto, de la prueba pericial sólo se desprende que ello va originar un aumento de costes, ya que los otros perjuicios en orden al suministro el propio perito en su dictamen reconoce que pueden ser evitados utilizando otros combustibles alternativos. El que estos costes sean o no indemnizables es cuestión ajena a este recurso, pero en cualquier caso, no pueden dar base para una apelación al principio de confianza legítima como elemento para lograr la nulidad del precepto, ya que el titular de la potestad reglamentaria, a quien se ha atribuido por el legislador habilitación suficiente para la determinación de los peajes y cánones (art. 94 LH), como señala el dictamen del Consejo de Estado, no puede quedar constreñido por un determinado perjuicio a tercero, cuando ha de realizar la modificación de una norma con el fin de ajustarla a la realidad y a las necesidades actuales, máxime cuando la propia Ley de Hidrocarburos en su artículo 92.2 prevé que "el sistema para la determinación de las tarifas, peajes y cánones se fijará para períodos de cuatro años, procediéndose en el último año de vigencia a una revisión y adecuación, en su caso, a la situación prevista para el próximo período".

Por último, la existencia de un documento de planificación, en el que se proponen las infraestructuras a realizar para dar cumplimiento a los diez días de almacenamiento previstas en el art. 29 del Real Decreto 949/2001, constituye una propuesta que podrá generar otras consecuencias en caso de incumplimiento, pero en ningún caso puede impedir que el Gobierno ajuste a la realidad de las infraestructuras existentes los peajes de regasificación y de transporte y distribución.

En relación con el art. 16.c ) se aduce que incurre en nulidad al infringir el principio de jerarquía normativa, puesto que se atribuye la potestad de aplicar la interruptibilidad del suministro al Gestor Técnico del Sistema, cuando corresponde al Gobierno tal y como establece el art. 101 de la Ley de Hidrocarburos, en relación con el art. 40 del propio RD 1716/2004 ; y añade que ya ENAGAS, como Gestor Técnico del Sistema, ha comenzado a dirigir escritos a las empresas comercializadoras de gas, en las que les comunica la adopción de una serie de medidas unilaterales y discrecionales que introducen cambios importantes en la gestión y en el coste del gas para los comercializadores, rompiendo el marco contractual vigente, basado en la versión 18 del Borrador de Normas de Gestión Técnica del Sistema, adoptadas en un acuerdo sectorial, lo que añade inseguridad jurídica provocada por la falta de concreción de lo que considera escasez o riego de la misma.

Al margen de que no pueden ser enjuiciadas en este recurso directo contra una disposición general, actos particulares del Gestor Técnico del sistema, los cuales tienen otros cauces de impugnación, ni pueden pedirse a esta Sala la forma en que deben ser interpretados determinados preceptos de la Ley, la mencionada infracción del principio de jerarquía normativa a que se alude en el motivo no se observa en el precepto impugnado, pues la contravención del artículo 101 de la Ley de Hidrocarburos que se le atribuye en la demanda, no se produce al tener este precepto una ámbito de aplicación distinto al del artículo impugnado. En efecto, el artículo 101 de la LH regula las situaciones de emergencia, que facultan al Gobierno para establecer las condiciones en que se podrá hacer uso de las reservas estratégicas de gas natural, mientras que el art. 16 del Real Decreto impugnado, regula lo que se entiende como suministros firmes a los efectos de determinar la obligación de mantenimiento de existencias mínimas y de diversificación del suministros, distinguiéndolas de las interrumpibles sin que en el precepto se atribuya al Gestor Técnico del Sistema funciones propias del Gobierno para declarar situaciones de emergencia.

Alega la nulidad del apartado b) del art. 17 por infracción del principio de jerarquía normativa y reserva de Ley, al establecer un modo de contabilización de las existencias de gas en almacenamientos subterráneos en base a las existencia medias de los sujetos en los 12 meses inmediatamente anteriores, pudiendo jugarse de esta forma con la estacionalidad -poco en invierno y mucho en verano-, basarse en criterio contable y no en las existencias reales, es discriminatorio en favor de los transportistas que tiene una curva de demanda más próxima a la curva de estacionalidad que la de los comecializadores, y contrario al régimen sancionador del Título VI de la Ley de Hidrocarburos que estable las sanciones muy graves o graves.

Tampoco puede apreciarse en este punto la infracción del principio de jerarquía normativa que se denuncia. La Ley de Hidrocarburos se limite a fijar en su art. 98 las existencias mínimas de seguridad equivalentes a treinta y cinco días de sus ventas firmes. Nada se dice respecto a la forma de computar el cumplimiento de esta obligación. Corresponde, por tanto, el Gobierno en ejercicio de la delegación normativa que realiza la Ley, el que establezca la forma de ese cómputo. Será más o menos acertado el sistema elegido, pero desde luego, no corresponde a esta Sala controlar la discrecionalidad técnica que se ha ejercitado en este caso, sin que se aprecie ni se haya probado que es arbitraria o manifiestamente errónea. Es posible que la determinación del cómputo en esta forma puede producir perjuicios a unos operadores frente a otros, pero ello no supone lesión de los criterios previstos en el artículo 92 LH, que como antes se razonó se refiere a la determinación de tarifas, peajes y cánones, pero no a la seguridad del suministro, como lo demuestra el distinto capítulo en que ambos preceptos están incluidos. Igualmente debe decirse que la fijación de las infracciones atiende a criterios distintos-grado de culpabilidad, daño, etc.- que el de la determinación de las obligaciones-grado, por lo que la determinación de los incumplimientos en función de períodos mensuales nada tiene que ver con el del cómputo de la obligación de mantenimiento de existencias mínimas.

No procede hacer declaración de condena en costas, por falta de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional para su imposición.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,