ATS, 26 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Noviembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de D. Porfirio presentó el día 15 de enero de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección primera), en el rollo de apelación 657/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 57/2012 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Lugo.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de enero de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- La Procuradora D. Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de D. Porfirio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de enero de 2013 personándose en calidad de recurrente. La Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de "BANKINTER, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de enero de 2013 personándose en calidad de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 1 de octubre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 15 de octubre de 2013 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2013 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad contractual por vicios en el consentimiento y subsidiaria de declaración de incumplimiento contractual con solicitud de indemnización o de devolución de lo entregado, tramitado en atención a su cuantía. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo:
En el citado motivo único, se invoca la vulneración del art. 79 bis de la Ley 47/2007 del Mercado de Valores , en relación con los arts. 72 y 73 del RD 217/08 por inaplicación de los mismos, relativos a la obligatoriedad de la realización del "test MIFID" de conveniencia e idoneidad y al deber de información por parte de la entidad bancaria, existiendo jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; se señala que la sentencia recurrida entiende que en la fecha de adquisición del producto bancario no había entrado en vigor la reforma de la Ley del Mercado de Valores operada en diciembre de 2007, mientras que existen resoluciones de Audiencias Provinciales que entienden que dicha norma entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE y desde entonces era necesaria la realización del "test MIFID"; cita al respecto varias resoluciones de diferentes secciones de Audiencias, entre otras, la SAP de la sección 13 de Madrid de 2 de noviembre de 2011 o la SAP de la sección 16 de Barcelona de 5 de julio de 2012 .
También se interpone recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 2 º, 3 º y 4º del art. 469.1 de la LEC . Dicho recurso se articula en tres motivos en el que se denuncia la vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española por vulneración de la tutela judicial efectiva, la falta de motivación de la sentencia y la vulneración de las normas sobre abstención y recusación de jueces y magistrados.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:
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Por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el cual no se justifica debidamente. Tiene dicho esta Sala, en su Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos extraordinarios de 30 de diciembre de 2011, que es necesaria la invocación, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida, de dos sentencias firmes de una misma sección de una AP que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes de una misma sección lo que no se hace en el presente recurso, ya que se citan hasta nueve sentencias de secciones de Audiencias Provinciales diferentes, por lo que el supuesto interés casacional no se invoca debidamente al no acreditarse la supuesta contradicción entre criterios de Audiencias del modo que exige esta Sala.
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Además, porque, en definitiva, lo que se pretende es una nueva revisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). Así, la recurrente centra todos sus esfuerzos en la denuncia de que no se le practicó el "test MIFID" de idoneidad y suficiencia pese a que ya había entrado en vigor la reforma de la Ley del Mercado de Valores cuando contrató los bonos emitidos por Lehman Brothers; y esta pretensión de revisión de la actividad probatoria se deduce claramente de las afirmaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de casación en las que se manifiesta que en ningún momento se le facilitó información de las características y riesgos del producto, que solicitó un producto de bajo riesgo debido a las pérdidas que había sufrido en la Bolsa en inversiones anteriores y que resultó engañado para que adquiriese los bonos que eran muy rentables, considerando que, a pesar de ser abogado, carece de conocimientos suficientes en materia de inversiones; sin embargo, la Sala de apelación considera probado de forma contundente, y ello no puede ser discutido en casación, que no hay base alguna que autorice a pensar que el recurrente, experto abogado y con intensa experiencia en finanzas y servicios bancarios (como se desprende de su actividad como inversor y como letrado que ha patrocinado a empresas bancarias y que así mismo, ha actuado como representante o delegado o colaborador, en la sede de su propio despacho, de alguna firma financiera de giro internacional) al adquirir los bonos caracterizados a ojos vista como de alto riesgo y rentabilidad, emitidos como hubo de constarle por la entidad Lehman Brothers, incurriera en vicio alguno del consentimiento continuando con que en el proceso queda constancia bastante de que al momento de la adquisición de los bonos, en febrero de 2008, el Sr. Porfirio había recibido de aquél [el banco demandado] o por su medio, la información necesaria para quedar impuesto de las características de la inversión y que ni siquiera la inobservancia o irregular cumplimiento de los requisitos enumerados por la recurrente bastarían para configurarse como auténticos vicios del consentimiento del hoy recurrente, con independencia de las consecuencias administrativas que la anomalía pudiese acarrear.
Hemos de hacer, por último una mención a la reciente sentencia del Pleno de esta Sala en la que se examina un caso de extraordinaria semejanza con el que hoy nos ocupa (adquisición de bonos de la malograda entidad norteamericana Lehman Brothers) y en la que se manifiesta al respecto: " Con tal deficiente identificación de las normas que consideran infringidas, se refieren los recurrentes a la calificación que de ellos hizo el Tribunal de apelación como inversores expertos. La consideran equivocada a la vista de la prueba practicada en el proceso.
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Como se expuso, no cabe atribuir al Tribunal de apelación la infracción de normas que no aplicó ni debía haber aplicado por razones de derecho transitorio -en ningún caso atacadas-, como son las relativas al deber de las empresas de servicios de inversión de calificar a sus clientes en profesionales y minoristas, al efecto de medir la experiencia y conocimientos que tienen al tomar sus decisiones de inversión.
Por otro lado, la consideración de los demandantes -propiamente, de quien les representó en las relaciones con las demandadas- como inversores expertos la derivó el Tribunal de apelación de la prueba que se había practicado sobre ciertos datos de hecho en ellos concurrentes.
Procede, por tanto, recordar que la casación no abre una nueva instancia - sentencias 797/2011, de 18 de noviembre , y 625/2012, de 26 de octubre , entre otras muchas -. Y que - como precisó la sentencia 459/2012, de 19 de julio , tras otras muchas - el recurso de que se trata no constituye un instrumento que permita revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda, ya que su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados. ".
Por todo lo dicho, el interés casacional invocado se presenta como artificioso y, en definitiva, inexistente, incapaz de sustentar un recurso de carácter extraordinario, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas en el escrito de fecha 15 de octubre de 2013, en el que la parte se limita a incidir en el argumento sobre el que gira su recurso relativo a la no práctica del test Mifid, extremos este sobre el que se ha argumentado suficientemente en la presente resolución.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Porfirio contra la sentencia dictada, con fecha 31 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección primera), en el rollo de apelación 657/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 57/2012 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Lugo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
