ATS, 19 de Noviembre de 2013

1. - La representación procesal de DON Carlos José , DON Juan Manuel y la mercantil "CARTERA SARASPE, S.L.", presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 5 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº295/2012 , dimanante del incidente de calificación nº 275/2010, en el Concurso ordinario nº 101/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación fecha 20 de septiembre de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - La Procuradora Doña Alicia Tejedor Bachiller, en nombre y representación de DON Carlos José , DON Juan Manuel y la mercantil "CARTERA SARASPE, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de octubre de 2012, personándose en calidad de recurrente. La procuradora Doña Concepción Calvo Meijide, en nombre y representación de DON Anselmo (ADMINISTRADOR CONCURSAL) presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de octubre de 2012, personándose en calidad de parte recurrida. El procurador Don Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de DOÑA María Inés y DON Borja presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de octubre de 2012, personándose en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

4. - Por Providencia de fecha 17 de septiembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

5. - Mediante escrito presentado el día 8 de octubre de 2013, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, DON Anselmo (ADMINISTRADOR CONCURSAL) mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2013, se manifestó conforme con la inadmisión. La parte recurrida DOÑA María Inés y DON Borja mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2013, se manifestó conforme con la inadmisión. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 15 de octubre de 2013 está conforme con las causas de inadmisión del recurso.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en la sección de calificación del concurso, tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

2. - La decisión del recurso de casación pasa por afirmar la recurribilidad en casación de la sentencia objeto de impugnación. Se trata de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y, por lo tanto, sometida al régimen de recursos establecido en su art. 197 , dictada en un incidente concursal de impugnación de lista de acreedores, se trata de una resolución recaída en un procedimiento sustanciado por razón de la materia, al quedar sometida al trámite del incidente concursal ( art. 192), y siendo por ello la única vía posible de acceso a la casación la del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC , según el reiterado y sin duda conocido criterio interpretativo de esta Sala que, además de haber pasado a formar parte de la regulación del recurso de casación, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003 , ha merecido el respaldo de éste tras haber superado con éxito en diversas ocasiones el examen de su corrección constitucional de acuerdo con el canon de la razonabilidad y exclusión de la arbitrariedad y del error patente ( AATC 191/2004 , 206/2004 y 208/2004 , y SSTC 150/2004 , 164/2004 y 167/2004 ), el escrito de preparación del recurso ha de cumplir las exigencias impuestas por el art. 477.4 de la LEC , y, por lo tanto, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debe acreditar desde ese mismo momento la presencia del interés casacional manifestado en alguna de las modalidades que contempla el párrafo tercero del art. 477 LEC , ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

   Esta doctrina mantiene su vigencia después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, y en este sentido así lo establece, de conformidad, con la LEC, el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

3. - Por la parte recurrente, se ha interpuesto el recurso de casación al amparo del ordinal 2 º y del 3º art. 477.2 LEC . Conforme los razonamientos anteriores, hay que dejar sentado que no cabe frente a una sentencia dictada en materia concursal, la vía del ordinal 2º del art 477.2 LEC , sino que la vía adecuada es la del ordinal 3º, que exige la acreditación del interés casacional.

   El recurso se desarrolla en once motivos; en el primero se alega la nulidad parcial de la pieza de calificación por vulneración de la normativa procesal aplicable, al haber presentado la administración concursal una suerte de escrito de réplica al escrito de oposición a la calificación, trámite inexistente. En el motivo segundo se alega la inexistencia de agravación del estado de insolvencia por el hecho de no existir línea de avales de cantidades entregadas a cuenta, art 164.1 LC , donde cita las sentencias de AP de Castellón, Sección 1ª, de 12 de marzo de 2010 , y la de la AP de León, Sección 1,ª de 5 de abril de 2010 . Alega también la oposición a las sentencias de la Sala de 26 de abril de 2012 , y 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 . En el tercero, en relación con la inexistencia de generación de agravación del estado de insolvencia por el hecho de efectuarse tres daciones en pago a entidades financieras ( art 164.1 LEC ), con cita de las sentencias de 6 de octubre de 2011 , 26 de abril de 2012 y 21 de mayo de 2012 . En el cuarto, por inexistencia de incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad de la concursada ( Art 164.2.1º LC ), con cita de la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita del voto particular del Magistrado del Tribunal Supremo Excmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo. En el motivo quinto en relación a la inexistencia de inexactitud grave en la documentación acompañada con el concurso ( Art 164.2.2º LC ) cita la sentencia de 21 de mayo de 2012 , y en concreto el voto particular citado. Cita igualmente la sentencia de la AP de Barcelona 16 de julio de 2009, Sección 15 ª. En el Sexto en relación con la inexistencia de actos de simulación patrimonial ( art 164.2.6º LC ), con cita del voto particular del Magistrado del Tribunal Supremo Excmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo, en al STS de 21 de mayo de 2012 , cita también la Sentencia de la AP de Córdoba, Sección 3,ª de 15 de enero de 2010 , y la de la AP de Pontevedra, Sección 1ª, de 13 de abril de 2012 . En el séptimo, en relación con la inexistencia del incumplimiento de la solicitud de concurso de acreedores ( art 165.1 LC ), con cita de la STS de 17 de noviembre de 2011 , y la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , la de al AP de Gerona, Sección 1ª, de 7 de julio de 2008 , la de al AP de Madrid, Sección 28ª, de 5 de febrero de 2010 , la de la AP de Madrid, Sección 28ª, de 3 de diciembre de 2010 , la de la AP de Alicante Sección 8ª de 23 de marzo de 2011 , AP de Madrid, Sección 28ª, de 8 de mayo de 2009 , AP de Madrid, Sección 28ª, 10 de septiembre de 2010 , AP de Barcelona de 13 de marzo de 2009 , AP de Soria de 2 de septiembre de 2008 . En el octavo titulado "en relación con la inexistencia de relación de causalidad alguna entre la insolvencia y la actuación de mis mandantes" con cita de las sentencias de la Sala de 26 de abril de 2012 , y 21 de mayo de 2012 . En el noveno, titulado "en relación a la excesiva indeterminación del quantum de la condena a satisfacer los daños y perjuicios resultantes impuesta a mis mandantes" con cita del voto particular del Magistrado del Tribunal Supremo Excmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo, en la STS de 21 de mayo de 2012 . En el motivo décimo titulado "En relación al completo cambio de criterio por parte del administrador concursal en relación a la causa de la insolvencia, y al esfuerzo económico llevado a cabo por mis mandantes.", sin cita de sentencias de la Sala ni de Audiencias Provinciales, para justificar el interés casacional. y en el motivo undécimo, se alega la "procedencia del la interposición del este recurso de casación por razón de la cuantía", donde justifica la procedencia del ordinal 2º del art 477.2 LEC , como vía casacional.

4. - El recurso de casación debe ser inadmitido, por concurrir varias causas de inadmisión: i) por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS, que se fije o se declare infringida o desconocida ( art 483.2.2º LEC en relación con el 481.1 LEC ), porque en el encabezamiento de los motivos no se hace referencia a las sentencias de la Sala Primera, siendo necesario, para conocerlas, acudir al estudio de su fundamentación. ii) falta de expresión en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso ( Art 483.2.2º LEC en relación con el art 481.1 LEC ) de forma que en el encabezamiento de los motivos no se hace referencia al elemento de interés casacional en que funda el motivo, así no se hace referencia en el encabezamiento de los motivos a si el interés casacional es por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años, siendo necesario acudir al estudio de su fundamentación para conocer el elemento concreto invocado. iii) en cuanto al motivo primero, por falta de indicación en el escrito de interposición, de la norma sustantiva infringida, ( Art 483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC y 487.3 LEC ) porque plantea la nulidad de la pieza de calificación, por vulneración de la normativa procesal aplicable, lo que es una cuestión procesal, no sustantiva, y que solo puede ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, pero nunca del recurso de casación, que no puede fundamentarse en jurisprudencia o preceptos de naturaleza procesal, según reiterada jurisprudencia de esta Sala. iv) falta de justificación de los supuestos que determina la admisibilidad de las distintas modalidades de recurso, ( Art 483.2.2º LEC en relación con el art 481.1 LEC ), en cuanto el motivo décimo no se alega interés casacional por ninguna de las vías que permite el art 483.2.3º LEC , que es la única vía adecuada para la formalización de este recurso. v) inexistencia del interés casacional, por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, por falta de justificación del mismo ( Art 483.2.3º LEC en relación con el art 477.2.3 LEC ), conforme exige el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en cuanto por el recurrente se citan sentencias de Audiencias Provinciales, en los motivos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo, debiendo recordarse que se exige que sobre el mismo problema jurídico se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decida en sentido contrario a otras dos sentencias también firmes de una misma sección, distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial, todas ellas colegiadas, de modo que en el presente caso, no se cumple esa exigencia, pues en todos los motivos se citan sentencias, siempre en sentido contrario al criterio de la sentencia recurrida, de forma que no se distinguen dos en el mismo sentido que la recurrida, ni aún contando con la objeto de recurso, que se opongan a otras dos de una misma Audiencia y Sección, de forma que no se acredita la contradicción jurisprudencial, justificación que corresponde hacer siempre a la parte recurrente. vi) en la misma causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional ( Art 483.2.3º LEc en relación con el art 477.2.3 LEC ), igualmente, por falta de justificación del mismo, en este caso por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige que se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, incurre en esta causa de inadmisión, el recurso en cuanto a los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno, en cuanto en ellos no se cita más que una sola sentencia de la Sala, lo que no es suficiente para tener acreditado el interés casacional alegado. vii) inexistencia del interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Art 483.2.3º LEC en relación con el art 477.2.3 LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo de la sentencia recurrida, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera probados, por cuanto, en el motivo segundo, se parte por el recurrente de la inexistencia de generación o agravación del estado de insolvencia, por no existir la línea de avales, eludiendo que en la sentencia recurrida, se tiene por acreditado, después de la valoración probatoria, que significa un agravamiento de la situación de insolvencia, además de una irregularidad relevante en la contabilidad. En cuanto al motivo tercero, en cuanto parte la recurrente de que las tres daciones de pago no han generado o agravado el estado de insolvencia, eludiendo que la sentencia de la Audiencia después de la valoración probatoria tiene por acreditado este extremo. Y en cuanto al motivo octavo, se parte por la parte recurrente, en la articulación de su recurso, de que no existe relación de causalidad entre la actuación de su s mandantes y la insolvencia, eludiendo que la sentencia recurrida, después de la valoración probatoria conjunta tiene por acreditada la culpa grave de los administradores y la relación de causalidad entre su conducta y la agravación de la insolvencia. Por lo que, solo con la omisión total o parcial de los hechos, que han sido declarados probados, podría llegar a modificarse el fallo de la sentencia recurrida, por lo que procede la inadmisión del recurso, por incurrir en inexistencia del interés casacional alegado, pues hemos de recordar que la casación no abre una nueva instancia - sentencias 797/2011, de 18 de noviembre , y 625/2012, de 26 de octubre , entre otras muchas -. Y que - como precisó la sentencia 459/2012, de 19 de julio , tras otras muchas - el recurso de que se trata no constituye un instrumento que permita revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda, ya que su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados.

5. - Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - La inadmisión el recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escritos de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Carlos José , DON Juan Manuel y la mercantil "CARTERA SARASPE, S.L.", contra la sentencia dictada, con fecha 5 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 295/2012 , dimanante del incidente de calificación nº 275/2010, en el Concurso ordinario nº 101/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria.

2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

4. ) La pérdida del depósito constituido.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación solo a las partes personadas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.