AUTO nº 23 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Noviembre de 2011

El Sr. Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº 18/11 practicó, con fecha 19 de abril de 2011, liquidación provisional declarando un posible alcance en los fondos públicos de 10.186,47 euros y como presuntos responsables contables directos del mismo a D. Juan Antonio P. H. y a Doña Tamara R. G..

La representación procesal de Doña Tamara R. G. formuló, con fecha 28 de abril de 2011, recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril, contra la liquidación provisional de 19 de abril anterior.

La representación procesal de D. Juan Antonio P. H. formuló, con fecha 28 de abril de 2011, recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la liquidación provisional de 19 de abril anterior.

Por Diligencia de Ordenación de 12 de mayo de 2011, la Sra. Secretaria de la Sala resolvió abrir el correspondiente rollo, establecer la composición de la Sala, designar ponente siguiendo el turno establecido y remitir oficio al Sr. Delegado Instructor de las Actuaciones Previas solicitando del mismo los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

El Sr. Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº 69/09 informó, por escrito de 17 de mayo de 2011, que los antecedentes que se le habían interesado obraban en el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento por haber concluido la fase de instrucción. La Sra. Secretaria solicitó, por oficio de 17 de mayo de 2011, los antecedentes pendientes de remisión al Sr. Director Técnico del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, que los remitió con fecha 25 de mayo de 2011.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2011, resolvió tener por admitidos los recursos y dar traslado de los mismos a la representación procesal del Ayuntamiento de Pinto y al Ministerio Fiscal para que presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio fiscal se opuso a los recursos y pidió la confirmación de la resolución recurrida por escrito de 3 de junio de 2011.

La representación procesal del Ayuntamiento de Pinto, mediante escrito de 9 de junio de 2011, también se opuso a los recursos y solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2011, declaró concluso el procedimiento y resolvió que se pasara a la Sra. Consejera ponente a los efectos de la elaboración de la correspondiente propuesta. Con la notificación de la citada resolución procesal se comunico por error la anterior diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2011, lo que fue subsanado por diligencia de ordenación de 7 de julio posterior.

El Ayuntamiento de Pinto, a través de una nueva representación procesal, por escrito que tuvo entrada con fecha 30 de junio de 2011, manifestó que estimaba correctas las alegaciones de los recurrentes.

La Sra. Secretaria del proceso dio traslado del mismo a la Sra. Consejera ponente, con fecha 16 de septiembre de 2011, para la elaboración de la correspondiente propuesta de resolución.

Mediante resolución procesal de fecha 19 de octubre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entrando a conocer del objeto de debate hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos,

Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión.

Por lo tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión de la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

La representación procesal de Doña Tamara R. G. fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. La operación investigada tenía plena cobertura jurídica a través de la costumbre praeter legem en que se fundamentaba. En consecuencia, la liquidación provisional recurrida, al no haber tenido en cuenta que por razones consuetudinarias los actos investigados deberían haberse considerado ajustados a Derecho, incurrió en incongruencia, provocó indefensión al recurrente y vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que no cayera en el error o la arbitrariedad.

2. De los documentos obrantes en el expediente se deducen disfunciones que no coinciden con el relato de los hechos asumido por el Sr. Delegado Instructor. No queda aclarada la fecha y la veracidad del supuesto informe de la intervención municipal de 21 de febrero de 2008. Además, podrían resultar responsables contables no sólo los gestores a los que se refiere el acta de liquidación provisional impugnada, sino también el interventor y la secretaria accidental. Como consecuencia de todo ello, se habría producido indefensión al recurrente, incongruencia entre los documentos obrantes en el expediente y las conclusiones del Sr. Delegado Instructor y vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución jurídicamente motivada y que no incurra en error o arbitrariedad.

3. Incongruencia omisiva en el cálculo de los intereses, al desconocerse cuál es el criterio legal empleado, lo que no permite apreciar la corrección o no de los intereses reclamados. En consecuencia, se habría producido indefensión.

La representación procesal de D. Juan Antonio P. H. fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. El acta de liquidación provisional impugnada no manifiesta en qué grado considera responsable al recurrente ni cuáles son las actuaciones concretas que se le imputan. El Sr. P. H. no era competente para aprobar facturas sino para proponer la aprobación de las mismas y, en el caso investigado, comprobada la efectiva prestación del servicio y la cobertura jurídico-consuetudinaria que permitía su retribución, lo que hizo fue proponer el pago. Existiría, por tanto, un error en la apreciación por el Sr. Delegado Instructor de la participación del recurrente en los hechos, lo que habría provocado indefensión por incongruencia y vulneración de la tutela judicial efectiva como derecho a obtener una resolución jurídicamente motivada y que no incurra en error o arbitrariedad.

2. La operación investigada resulta ajustada a Derecho por basarse en una costumbre praeter legem y, por lo tanto, la consideración del Sr. Delegado Instructor de que resulta presuntamente constitutiva de alcance genera indefensión por incongruencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a conseguir una resolución jurídicamente motivada y que no incurra en error o arbitrariedad.

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos por entender que ninguno de ellos se fundamentaba en los motivos tasados de impugnación que se recogen en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Recuerda el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de los recursos, que los únicos motivos legales que los hubieran hecho viables son la denegación de diligencias y la indefensión, no concurriendo ninguno de ellos en estas impugnaciones, y además, que a través de la vía del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no puede la Sala conocer del fondo del asunto como pretenden los recurrentes en realidad.

El primer escrito de alegaciones del Ayuntamiento de Pinto fue de oposición a los recursos por entender que la resolución recurrida no había provocado indefensión ni material ni formal a los recurrentes, ya que en la misma se recogían los elementos tenidos en cuenta por el Sr. Delegado Instructor para declarar la presunta responsabilidad contable por alcance. En dicho escrito, la representación procesal del Ayuntamiento advertía del cambio en el equipo de gobierno que se iba a producir como consecuencia de los resultados de las elecciones municipales.

En posterior escrito de 29 de junio de 2011, el Ayuntamiento expresó un cambio de criterio en relación con los recursos y manifestó que las alegaciones de los recurrentes eran correctas ya que la operación investigada tenía justificación jurídico-consuetudinaria y no había supuesto menoscabo en los fondos públicos.

Algunos de los motivos esgrimidos en los recursos se refieren, como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, a cuestiones relativas al fondo del asunto sobre las que, como ya se dijo en el Fundamento de Derecho Segundo, no puede conocer y resolver esta Sala a través de la presente vía impugnatoria.

Así sucede con la alegada cobertura jurídica a través de costumbre praeter legem que se defiende respecto a la operación investigada y también con la posible responsabilidad contable presuntamente imputable al Sr. Interventor y a la Sra. Secretaria accidental de la Corporación Local.

Es evidente que la valoración del sometimiento o no a Derecho de la actuación enjuiciada y la posible participación en la misma de otras personas distintas a las reflejadas en el Acta de liquidación provisional impugnada son aspectos integrados en el fondo del asunto cuyo tratamiento desbordaría la competencia de esta Sala de Justicia a través del presente recurso y supondría una invasión del ámbito competencial de la primera instancia contraria a la legalidad procesal.

Los recurrentes consideran que su discrepancia con el Sr. Delegado Instructor sobre estas cuestiones implica que la liquidación provisional fue incongruente, provocó indefensión a los impugnantes y vulneró su derecho a obtener una resolución que no incurriera en error o arbitrariedad.

Lo cierto, sin embargo, es que esta Sala de Justicia ha venido reiterando en diversas resoluciones (por todas, Auto de 26 de julio de 2004) que: “si las partes legitimadas para comparecer en el acto de la liquidación provisional no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda.”

La mera discrepancia de los recurrentes con la valoración jurídica de los hechos que haya plasmado el Sr. Delegado Instructor en su Acta de liquidación provisional no implica que ésta sea incongruente, ni que provoque indefensión, ni que haya incurrido en error o arbitrariedad.

Todo ello sin perjuicio del derecho de los impugnantes a hacer valer sus argumentos en la primera instancia procesal, pues las conclusiones del Acta de liquidación provisional no vinculan ni a las eventuales partes procesales futuras del procedimiento de reintegro por alcance ni al juez contable competente para conocer y resolver en el mismo (por todos,

Auto de esta Sala de Justicia de 16 de diciembre de 2004).

Alegan también los recurrentes una deficiente indagación por parte del Sr. Delegado Instructor en relación con un informe de la intervención de 21 de febrero de 2008 y echan de menos una mayor intensidad en la investigación que hubiera llevado a un mejor conocimiento sobre la existencia de informes de control previos y sobre una supuesta ocultación de información por parte de la intervención municipal.

Lo cierto, sin embargo, es que no deben confundirse las limitadas diligencias de averiguación, previstas por el artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para la fase de actuaciones previas, con el extenso despliegue probatorio que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite en la primera instancia procesal.

En efecto, esta Sala de Justicia tiene dicho en

Auto de 27 de octubre de 2004 que no debe confundirse la expresión “diligencia” que aparece en la regulación de las actuaciones previas, con la “prueba de parte” propia de un proceso jurisdiccional. Dicha resolución añade que para que prospere un recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, debe haberse producido una notable ausencia de investigación o aportación de datos básicos que impida un pronunciamiento sobre el asunto. Según el referido Auto, si el Delegado Instructor, con lo ya verificado o diligenciado, no encuentra elementos relevantes para considerar otras líneas nuevas de investigación, podrá extraer sus conclusiones sin necesidad de practicar más actuaciones. Por último, la resolución de esta Sala a la que nos venimos refiriendo aclara que la conversión de los indicios en hechos probados es propia de la fase jurisdiccional y no de la de Actuaciones Previas.

En esta misma línea argumental puede citarse

Auto, también de esta Sala de Justicia de 5 de mayo de 2004, en el que se manifiesta que: “Las diligencias que debe practicar el Delegado Instructor están limitadas por el propio objetivo que les atribuye el legislador… no pudiendo llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal.”

Pues bien, el Acta de liquidación provisional impugnada, además de hacer una valoración general de los informes de la intervención municipal relacionados con estas actuaciones, los toma como base para el análisis individualizado de cada una de las diversas irregularidades investigadas.

La consideración de dichos informes como fuente de información de los hechos examinados se estima suficiente para dar por cumplida la investigación propia de la fase de actuaciones previas, sin perjuicio del juego que dichos informes puedan dar en la fase probatoria propia de la ulterior primera instancia procesal.

En consecuencia, la intensidad aplicada por el Sr. Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº 69/09 a la indagación del contenido y circunstancias que se refieren a los citados informes de la intervención municipal, se estima suficiente a los efectos de mantener que la misma no ha sido causa de indefensión, ni de incongruencia de la liquidación provisional, ni de que ésta haya incurrido un error o arbitrariedad, como pretenden los recurrentes.

Otro de los motivos de impugnación se refiere a una posible falta de concreción de los hechos imputados al Sr. P. H..

Como punto de partida para el tratamiento de esta cuestión debe tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala reflejada en resoluciones como el

Auto de 23 de julio de 2003 en el que se dice que: “La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias de 14 de marzo de 1987, 15 de julio de 1988, y 24 de octubre de 1988) dice que la motivación, entendida como fundamentación jurídica, está íntimamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva y no requiere una determinada intensidad en el razonamiento empleado sino que resulta satisfecha con la mera exteriorización del fundamento jurídico o de la decisión adoptada y con la identificación de los elementos necesarios para la viabilidad de un supuesto ulterior control jurisdiccional… para que una liquidación provisional esté suficientemente motivada basta con que refleje con un grado de certeza razonable los hechos en los que se apoya su conclusión. La valoración de esos hechos ya se hará en fase jurisdiccional.”

La liquidación provisional impugnada establece dos conexiones entre el Sr. P. H. y los hechos enjuiciados: su condición de Concejal Delegado de Presidencia cuando éstos se produjeron y su aprobación de la factura objeto de la controversia.

La concreción de la imputación que se recoge en la resolución recurrida se ajusta, pues, a los límites de la función instructora de los procedimientos de reintegro por alcance según se deduce del tantas veces citado artículo 47.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y de la doctrina de esta Sala de Justicia a la que nos venimos refiriendo. Dicha concreción resulta también suficiente a los efectos de considerar debidamente motivada la resolución recurrida.

En consecuencia, no cabe apreciar como pretende el recurrente Sr. P. H. que no se hallen suficientemente delimitados los hechos que se le imputan, por lo que no se ha producido ni la alegada indefensión por incongruencia, ni la también esgrimida vulneración del derecho a obtener una resolución que no incurra en error o arbitrariedad.

Cuestión distinta es el desencuentro de criterios que existe entre el Sr. Delegado Instructor y el recurrente Sr. P. H. respecto a las competencias presupuestarias que correspondían a este último en el proceso del gasto y del pago de las obligaciones de la Corporación Local. Afirma el recurrente, frente a lo concluido por el Instructor, que carecía de competencia para aprobar facturas, estando su ámbito de actuación limitado a la mera propuesta de aprobación de las mismas.

Si el recurrente era competente para proponer el pago, como afirma en su recurso, o para aprobarlo, como dice la liquidación provisional, es una cuestión de fondo en la que esta Sala no puede entrar a conocer a través de esta vía impugnatoria por las mismas razones que se esgrimieron en el Fundamento de Derecho Séptimo del presente Auto. A ello habría que añadir, también por los mismos motivos que se exponen en dicho Fundamento de Derecho, que la mera discrepancia entre el Delegado Instructor y el recurrente sobre el grado de intervención de este último en los hechos, no implica que la liquidación provisional genere indefensión por incongruencia ni vulnere el derecho a una resolución sin errores ni arbitrariedad. El impugnante podrá hacer valer sus argumentos en la ulterior fase jurisdiccional ante el correspondiente juez contable.

Finalmente, y por lo que se refiere a la alegación de D. Antonio P. H. de que la liquidación provisional no expresa el grado de responsabilidad que se le imputa, no puede ser atendida tampoco, ya que las conclusiones del acta reflejan con claridad que a este recurrente se le atribuye una presunta responsabilidad contable “directa”, lo que implica que su conducta se estima por el Delegado Instructor incardinada dentro de los parámetros del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 de mayo.

Queda finalmente por examinar la cuestión de la posible indeterminación, por el Delegado Instructor, del criterio aplicado para el cálculo de los intereses reclamados.

La liquidación provisional recurrida no contempla de forma expresa el criterio asumido por el Sr. Delegado Instructor para el cálculo de los intereses. Sin embargo no se trata de una omisión ni injustificada ni generadora de indefensión pues el cálculo de los intereses de un posible alcance no puede ajustarse a otro criterio que el expresamente establecido en la Ley.

El artículo 71 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establece en su apartado 4 el método para el cálculo de intereses. Se trata de un precepto que regula el contenido de las Sentencias, pero que resulta perfectamente aplicable a las liquidaciones provisionales pues aporta una regla general aplicable a cualquier reclamación de intereses que pueda practicarse en los procedimientos de reintegro por alcance, cualquiera que sea la fase o trámite en que se hallen.

De acuerdo con dicho precepto, los intereses se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideren producidos los daños y perjuicios.

No puede elegir el Delegado Instructor, por tanto, un método u otro para el cálculo de intereses sino que tiene que aplicar el específicamente previsto en la Ley.

Al estar dicho método perfectamente identificado y descrito en el artículo 71.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe alegar desconocimiento del mismo, ni indefensión por el hecho de que no se contemple de forma expresa en la liquidación recurrida.

La posible discrepancia respecto a la cuantía de los intereses que el Delegado Instructor ha considerado correcta en aplicación de dicho criterio legal es ya una cuestión de fondo a dilucidar en la instancia y no en un recurso como el presente, y a sí lo tiene dicho esta Sala de Justicia en

Autos, entre otros, como el de 22 de mayo de 1995.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho deben desestimarse los recursos formulados por el Letrado D. Antonio Roqueñí Berrocal, en nombre y representación de Doña Tamara R. G. y D. Juan Antonio P. H., al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra Acta de liquidación provisional de 19 de abril de 2011, del Sr. Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº 69/09, debiendo quedar la resolución impugnada confirmada, y ello sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,