ATS, 31 de Octubre de 2013

Con fecha treinta de septiembre de dos mil trece, se dictó sentencia en este rollo casacional 1369/2012 que declara no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por los recurrentes Rosana Josefa , WONDER HOUSE INTERNACIONAL SL y PITAN S.L, Daniel Pedro , y Indalecio Ignacio e igualmente declaraba haber lugar al recurso de casación interpuesto por Ismael Rodrigo , contra sentencia de la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por un delito continuado de apropiación indebida, por estimación parcial del motivo cuarto de su recurso, casando y anulando la sentencia, dictándose segunda sentencia casacional de igual fecha, sustituyendo las penas de dos años y un dia de prisión y seis meses y un dia de multa impuesta a Ismael Rodrigo por las de dos años de prisión y seis meses de multa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y en particular las condenas impuestas a los acusados también recurrentes, así como lo relativo a indemnizaciones, accesorias legales y cuota del día multa.

Con fecha treinta de septiembre de dos mil trece se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito de la Procuradora Echevarria Terroba, en nombre y representación de Dª Rosana Josefa , Wonder House Internacional SL y Pitan, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada por esta Sala en fecha cuatro de julio de 2013 recaída en el rollo 1369/2012 contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Quinta).

Por diligencia de ordenación de fecha uno de octubre de dos mil trece se dió traslado de los anteriores escritos al Ministerio Fiscal que dictaminó en los siguientes términos:

" El incidente de nulidad de actuaciones se promueve por la acusación particular, Rosana Josefa , Gonder House Internacional/ S.L.. y Pitan S.L., por entender que la sentencia dictada en el recurso precitado desestima los motivos de su recurso de casación contra la sentencia absolutoria dictada en la Instancia al afirmar la resolución que se combate que se estrella el recurso desestimado contra la pared levantada por el TC y TEDH impeditiva de La revisión de sentencias absolutorias por razones de prueba. Se dice que no cabe variar el juicio histórico, incluidos sus aspectos subjetivos, para provocar la condena o agravarla, sin un según examen directo y personal de los acusados y en ciertos casos testigos en un debate público en él que se respete la contradicción. La consecuencia es que las discrepancias probatorias con las sentencias de las Audiencias Provinciales no sen impugnables en casación.

Pretende el recurrente, ahora promovente de un incidente de nulidad, una nueva valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal y la acusación particular pueden discrepar de una sentencia absolutoria, pero utilizando los cauces previamente establecidos (escasos, habida cuenta de nuestra normativa procesal y la pereza del legislador para su reforma) pudiendo escoger entre los vicios procedimentales que afectan a la validez de la sentencia, del juicio celebrado o esgrimiendo una petición do nulidad de actuaciones.

No existe un derecho de presunción do inocencia invertida. La tutela judicial efectiva no supone un derecho a tener razón, ni un derecho a obtener una sentencia condenatoria por parto de las acusaciones, ni tan siquiera el derecho a obtener una sentencia acertada. Para tal fin está el derecho a una doble instancia.

Esta última cuestión ya fue resuelta por el Pleno no Jurisdiccional de 13/09/00r que entendió que en la evolución actual, de la Jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las Layes vigentes, similar a', existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Acuerdo que ha tenido su reflejo en la Jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, que invoca igualmente la emanada del Tribunal Constitucional a este respecto. Así, las SSTS 321/2007 y 450/2007 recuerdan, reiterando lo dicho ya en STS 1305/02 que ''el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 50/1985 qué el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación" (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ría indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la Interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribuna de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, ele las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso ( SSTS 917/04 y 380/20051. Las SSPS 1576/2005 y 241/2006 recuerdan además que ya se ha publicado la Ley Orgánica de 2 3 de diciembre de 2 303, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fin cuya Exposición de Motivos se anuncia y proclama la instauración de la segunda instancia, de conformidad con las exigenciasdel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y para cumplir con la condena impuesta a España en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de fecha 20 de julio de 2O00, que, por otra parte, en Dictámenes recientes no ha decidido en este sentido (Comunicaciones 1527/06 y 1375 y 1360/05).

Con esto se pretende solventar el problema do la ausencia de la doble instancia en los asuntos de mayor entidad cuya competencia corresponde a las Audiencias Provinciales y, en su caso, a los Tribunales Superiores de Justicia.

No cabe un pronunciamiento condenatorio frente a una sentencia absolutoria por razones de prueba sin audiencia del absuelto, y se considera por La Sala a la que me dirijo que esta audiencia no es factible en Casación (Pleno no Jurisdiccional de esa Sala Segunda, 12/12/2012), no cabe variar el relato histórico, incluidos sus aspectos subjetivos, para provocar la condena o agravarla sin un examen directo de los acusados, testigos, principio do inmediación, en un debate público en él que se respete la contradicción.

Con todos estos mimbres se deriva que el desacierto del tribunal ad quo adquiere eficacia de cosa juzgada y puede dejar mal parada la tutela judicial efectiva de la víctima cuando, aun existiendo entre los hechos probados y el fallo absolutorio una incoherencia o una irrazonabilidad de los fundamentos jurídicos, se la impida someter la cuestión a un nuevo juicio de un tribunal superior en grado por la naturaleza de la casación y la inexistencia de o tía doble instancia en nuestro ordenamiento jurídico.

De todo lo que antecede se desprende La inviabilidad del incidente de nulidad de actuaciones promovido.

Se confirió audiencia al resto de las partes. Se opuso a la petición de nulidad Indalecio Ignacio mediante escrito presentado por su representación procesal.

Promueven el incidente de nulidad de actuaciones Rosana Josefa , WONDER HOUSE INTERNACIONAL SL y PITAN SL al amparo del art. 241 de la LOPJ , en la redacción conferida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional. Tras esa reforma, dispone el apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. »

La Exposición de Motivos de la Ley justificaba los nuevos contornos del incidente en la necesidad de fortalecer el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se buscaba arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pueda subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .

Están cubiertos en una primera aproximación los requisitos necesarios para la admisibilidad del incidente lo que ha determinado su tramitación:

1. La petición está presentada en plazo.

2. Se formula por quienes han sido parte en el procedimiento.

3. Se reclama frente a una sentencia firme, contra la que no cabe recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).

4. Se invocan derechos fundamentales: el derecho a la tutela judicial efectiva, la prohibición de indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 CE ).

Ninguna de las cuatro peticiones en que se diversifica la solicitud de nulidad, es apta para prosperar.

En la primera causal de nulidad los solicitantes traen a colación una jurisprudencia constitucional a tenor de la cual cabría anular en casación una sentencia absolutoria convirtiéndola en condenatoria cuando se trate de revisar inferencias o se sustente la decisión exclusivamente en prueba documental. Esta Sala al dictar la sentencia cuya nulidad se pretende habría dejado sin examinar, por considerarse funcionalmente incapacitada para ello, las posibilidades de revisar la absolución lo que no se compadecería con esa jurisprudencia y doctrina.

Siendo ciertos los antecedentes jurisprudenciales invocados, que ya de por sí contenían no pocas dosis de confusionismo y vacilaciones, han quedado superados y desbordados por la jurisprudencia posterior. Baste a estos efectos citar tres pronunciamientos recientes del TEDH recaídos todos respecto de sentencias de casación su doctrina ha sido acogida íntegramente por el TC.

La STEDH de 22 de noviembre de 2011 , ( caso Lacadena Calero contra España) , examinó el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa ( sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ).

Se discutía si el imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras con conocimiento de que se trataba de ventas fraudulentas: la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 de 20 de noviembre , avaló el criterio del Tribunal Supremo revisando ese juicio de valor. Argumentó que la actuación del órgano de casación no había supuesto una revisión de los hechos probados. Se había limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales daban por acreditados. Se trataría, de una cuestión de estricta valoración jurídica, sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesaria, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH estimó la demanda del condenado: " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos "...

..." el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Se matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual ), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

Aunque explica que " el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechosacreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente) ", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

Y concluye: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arribamencionados en el § 36) "...

... " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

En la sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España. El TEDH examinó una condena dictada en casación por el Tribunal Supremo. El acusado había sido absuelto por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia 1435/2005, de 14 de octubre, sin que el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

El TEDH en la sentencia citada de 20 de marzo de 2012 estimó la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo:

" A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47).

Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado , que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos (Botten c. Noruega, 19de febrero de 1996, § 52, Recopilación 1996-I, y Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de 1988, § 32, serie A nº 134). Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad".

La sentencia del TEDH de 27 de noviembre de 2012 , ( caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ) ya era citada en la resolución cuya nulidad se postula. En ella se fiscalizaba la sentencia del Tribunal Supremo 1091/2006, de 19 de octubre , en la que éste condenó ex novo a dos personas:

El TEDH advierte que si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se apartaba de ellos en diferentes puntos. El Tribunal Supremo habría fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial sin haber tenido un contacto directo con ellos y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. La jurisdicción de casación habría reinterpretado los hechos declarados probados sin respetar las exigencias del principio de inmediación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. En las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos. Ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No hay infracción del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se rechaza una petición de la parte sin examinar su fondo por ser inviable procesalmente hacerlo. Eso sucede con la petición en casación de que se revoque una sentencia absolutoria para dictar otra condenatoria basándose en cuestiones de prueba y en discrepancias con la valoración de los hechos (sean externos o internos). Desde luego dictar una primera condena en casación sobre la base de prueba indiciaria es pretensión inacogible. Como también lo es si se busca el sustento en una prueba documental que dista de acreditar por sí sola la culpabilidad.

La solicitud que se recoge bajo el ordinal tercero merece igual respuesta: se dio cumplida contestación al motivo quinto del recurso de casación interpuesto al constatarse que no era posible "reconstruir" unos hechos probados contra reo sin presenciar la prueba. La sentencia de instancia reflejaba con claridad lo hechos probados y en los fundamentos expresaba la motivación fáctica. Ninguna indefensión se causaba con ello, y es palpable que no surge la más mínima duda sobre la congruencia entre esos hechos probados y la motivación contenida en la fundamentación.

En otro orden de cosas reiteran los solicitantes algunas quejas que ya dirigían contra la sentencia de instancia: el supuesto apartamiento de lo que se deduce del documentos obrante a los folios 7934 y 7935, las consideraciones efectuadas sobre la posición procesal de esta acusación que han determinado la exclusión de sus costas; si algunas aseveraciones podían suponer un atentado al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales vinculado a la tutela judicial efectiva... Son todos argumentos que no se dirigen única y exclusivamente frente a decisiones que haya adoptado esta Sala Segunda de forma autónoma y novedosa y, que no hubiesen podido antes ser atacadas, sino frente a la confirmación de lo resuelto por la Audiencia Provincial . Eso excluye la procedencia del incidente de nulidad cuyo objeto exclusivo ha de ser proporcionar un instrumento para corregir dentro de la propia jurisdicción ordinaria, previa denuncia de parte, la afectación de derechos fundamentales atribuible directamente a la resolución que cierra la última instancia, o, detectada en un momento en que ya no es posible su alegación. Es presupuesto insoslayable de este incidente que lo planteado no haya podido suscitarse antes. En algún momento el solicitante dice expresamente: "no podemos dejar de denunciar lo mismo ": esa fórmula es incompatible con este incidente.

En relación a la petición recogida bajo el ordinal "cuarto" descubren los solicitantes un error en la sentencia de esta Sala que no tiene mayor alcance, aunque se escenifica bien una perplejidad artificiosa: hay un largo fragmento de la sentencia de instancia que se ha transcrito ("pegado" en la terminología de las tics) dos veces, en error fácilmente detectable. Es un improcedente bis in idem literario provocado por algún "duende" informático que ha pasado inadvertido en las sucesivas correcciones del original. No es la única errata. Sobra la primera de las transcripciones. Tienen razón los promoventes. Pero eso no es motivo de nulidad sino, a lo más, de una aclaración que tampoco es necesaria. Fuera de eso los entonces recurrentes y ahora reclamantes de la nulidad vuelven a insistir en que se suprima una atenuante. Eso no es más que reiteración de lo ya solicitado y contestado con razones que pueden convencer más o menos, pero que están ahí, sin que pueda convertirse la nulidad en un replanteamiento de las mismas cuestiones con argumentos y contrargumentos.

El carácter excepcional de este incidente expulsa de su ámbito las discrepancias del recurrente con la fundamentación jurídica de la sentencia. No estamos ante un sedicente recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y argumentos ya tratados y respondidos y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le habilite para explayarse en nuevas razones a adicionar a las que se hicieron constar en la sentencia. Se trata de un mecanismo jurídico cuya exclusiva finalidad es lograr que, ante la carencia de otro cauce, el propio juez o tribunal pueda corregir la lesión de derechos fundamentales, siempre y cuando esa infracción de relieve constitucional no haya podido ser alegada durante el proceso, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

El incidente de nulidad de actuaciones -hay que insistir en ello- es viable únicamente en aquellos supuestos en los que el defecto procesal generador de indefensión solo sea detectable después de la sentencia firme y en aquellos otros en los que el vicio se produzca en la propia sentencia y ésta no sea susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria. Desde esta óptica la inadmisión debiera haber sido el destino natural de estas otras causas de nulidad. En este momento procesal esta causa de inadmisibilidad se convierte en motivo de desestimación debiendo eludirse toda inclinación a reexaminar en cuestiones ya decididas no idóneas para dar contenido a este incidente. No sería procesalmente correcto que esta Sala entrase en dialéctica con los solicitantes. Si se entiende que la sentencia de instancia afectaba a derechos fundamentales y que esa afectación no ha sido corregida en casación, es otra vía diferente a la del art. 241.1 LOPJ la que hay que activar. Cuando el artículo 241 LOPJ exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente viene a excluir aquellas cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso, sino a la inicial sentencia ( STC 17/2012, de 13 de febrero ). Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas.