ATS 2082/2013, 31 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 29/2012, dimanante de Sumario 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 , en la que se condenó "a Guillermo , como autor de un delito continuado de abuso sexual, penado en el art. 182, 1 y 2 del C.P ., y 74 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Lucía . y a su domicilio a menos de 500 metros, durante cinco años por encima del cumplimiento de la pena de prisión, costas, incluidas la de la acusación particular, y que indemnice a Lucía . en 2000 €.

Condenamos a Guillermo , como autor de un delito de abuso sexual del art. 183, 1 del C.P ., a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Catalina . y a su domicilio, a menos de 500 metros, durante cinco años por encima del cumplimiento de la prisión, costas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Catalina . en 500 €." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Guillermo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esperanza Azpeitia Calvin. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y del art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 191.1 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 183.1 del CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 183.1 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y del art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 191.1 del CP .

1. Alega el recurrente en su desarrollo que al haberse considerado que las manifestaciones o denuncia de los hechos, que el Juzgado obtuvo irregularmente de los padres de una de las víctimas, satisfacen el requisito de procedibilidad del art. 191.1 del CP , se ha vulnerado el derecho al debido proceso y a un Juez imparcial. Al no existir previa denuncia, fue irregular ordenar a la policía que investigase los hechos y citar a los padres de la menor como testigos de hechos por los que no se podía proceder penalmente; y, una vez comparecidos a presencia judicial, la instructora consiguió que modificaran su decisión inicial y denunciaran los hechos para que pudieran ser perseguidos, perdiendo su imparcialidad. La condena por tales hechos es consecuencia de la actuación ilícita de la Juez instructora.

2. La previa denuncia es un requisito de procedibilidad para la persecución de estos delitos ( art. 191.1º C.P .), cuya inexistencia es convalidable. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1994 , tiene declarado que se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas (STS 20-11- 00).

   Si en el precepto mentado se exige, como requisito de procedibilidad, la previa denuncia de esta clase de delitos, en el caso que nos ocupa ese requisito se cumple tanto por la ulterior asunción de la acusación por el Ministerio Público, máxime cuando nos hallamos ante una norma que, en el caso de los menores, ha de ser interpretada, obviamente, en el sentido que mejor proteja los intereses y derechos del agraviado por el delito ( STS 13-10-08 ).

   Como menciona la STS 1689/2003 de 18 de diciembre , ante la falta de denuncia en los casos de delitos que exigen este requisito como condición de procedibilidad, puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento.

3. La sentencia recurrida analizó la cuestión que el recurrente reitera ahora, y, si bien calificó como no muy ortodoxo el hecho de que el Juzgado llamase a los padres de la menor para declarar como testigos, porque lo preceptivo hubiera sido ponerlo en conocimiento del M. Fiscal, dice la Sala de instancia, que en esa declaración, los padres fueron informados de su derecho a presentar denuncia, lo que así hicieron, recogiéndose todo ello en autos. Y, finalmente, dice la sentencia, en juicio oral manifestaron ambos que actuaron libremente, sin coacción alguna y sin presiones. Con cita de doctrina jurisprudencial atinente a la cuestión, el Tribunal sentenciador aprecia así la concurrencia del requisito de procedibilidad que se cuestiona.

   El procedimiento se inició por la denuncia formulada por el padre de la otra menor afectada por la conducta del acusado, y en ese contexto se tuvo noticia de la posible comisión de hechos similares respecto de la menor a que el motivo se refiere. La consiguiente llamada al procedimiento y el ofrecimiento de acciones a sus representantes legales, no tiene el alcance que el recurrente pretende y no ha vulnerado los derechos que se invocan.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 183.1 del CP .

1. Dice el recurrente que la sentencia refiere que el acusado anunció a la menor, María, que iba a tomarle la temperatura interior "tras lo cual le dijo que se bajara los pantalones y las bragas, introduciéndole a la menor el termómetro en la cavidad anal, si bien durante un breve lapso temporal, ya que no llegó a pitar, quitándoselo a la menor y ordenándosele que se vistiera, ya que recibe una llamada telefónica que decide atender". Invocando el bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad sexual, el recurrente aduce que la colocación de un termómetro en el ano durante menos de un minuto no es un acto de naturaleza sexual, ni tiene la entidad suficiente para dar lugar al delito del art. 183 del CP . No se perjudicó ni la integridad de la niña ni su formación sexual pues ella percibió los hechos con normalidad.

2. Los elementos del tipo subjetivo también deben quedar acreditados, pero la demostración de su existencia transita generalmente por un razonamiento que, basado en otros hechos indiciarios, finaliza afirmando su concurrencia. Este proceso intelectual debe quedar expresado en la sentencia. Su racionalidad es precisamente el objeto del control de esta Sala a través del recurso de casación. En este sentido se ha dicho que deben ser rechazadas las inferencias excesivamente inconsistentes, débiles o abiertas. El recurrente no discute en realidad los hechos en la mayor parte de los casos, sino que pone en duda la intención del acusado al realizarlos ( STS 30-11-12 ).

3. Dice el recurrente que el hecho de que fuera innecesario tomar la temperatura en el ano, porque ya se la había tomado en la axila, no otorga al hecho una entidad e importancia sexual de la que objetivamente carece. No se ha producido, dice, una conducta inequívocamente sexual y de cierta entidad.

El recurrente ha sido condenado en tanto que, conforme relata el hecho probado de la sentencia recurrida, el 20.9.12 , era entrenador del Club de Piragüismo Racing Valladolid. Dicho día, el acusado se hallaba en las instalaciones del citado club, cuando llegó al mismo Lucía ., nacida el NUM000 -98, alumna de dicho club, con su madre, comentando al acusado que la menor tenía problemas de espalda, diciéndole éste que él podía revisarle la lesión, atribuyéndose ante ambas la condición de fisioterapeuta, de la que carecía en absoluto. Confiando en dicha capacitación, Mónica accedió con él a unas dependencias del club, situadas en el piso superior, y allí, siguiendo las pautas del acusado, se tumbó boca abajo en una mesa -nunca habilitada para tal fin-, y se subió la camiseta y se desabrochó el sujetador, para que el acusado le mirara la columna. Este, con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, masajeó la espalda de la menor, y, en un momento dado, le bajó el pantalón y le tocó los glúteos. A continuación, le ordenó que se volviera boca arriba, y, con el sujetador de la menor sin abrochar, le tocó el tórax, alegando que tenía que comprobar su problema de tiroides, así como la tripa y la zona alta de los muslos, diciéndole a la menor que tenía algo de grasa, y él se la corregiría con un masaje, añadiendo que no lo contara a sus padres, porque no quería problemas. Mientras la menor volvía a vestirse, el acusado estuvo presente y no dejó de mirarle el cuerpo. El 21.9.12, cuando la menor estaba en el entrenamiento y se tomó un pequeño descanso, el acusado le dio una palmada en el glúteo, diciéndole: "vamos, niña".

El 24.9.12, lunes, día en que el club no ofrece entrenamiento y está sin actividad, el acusado citó a Lucía en las instalaciones del club, con el pretexto de darle masajes en la espalda. Cuando llegó con su madre, el acusado le ordenó que se pusiera ropa deportiva y calentara. Posteriormente, subió con la menor, quedándose la madre de la misma en la planta baja, desde la que se veía la estancia a donde habían subido, y le dijo que se tumbara en la mesa, boca abajo, con la camiseta subida y el sujetador desabrochado, procediendo a darle un masaje en la espalda con una pomada.

En un momento dado, el acusado le dijo a la menor que tenía que tomarle la temperatura, porque si tenía fiebre no podía darle la pomada, y le introdujo el termómetro en el ano, continuando con el masaje hasta que el termómetro pitó. El acusado le dijo a la menor que tenía algo de fiebre, y le preguntó que si tenía la regla. Acto seguido, le revisó, todo ello con ánimo de satisfacer sus deseos libinidosos, el coxis, que la menor le había dicho que tenía pronunciado, y le masajeó los glúteos y los muslos. A continuación le dijo que se colocara boca arriba, y que se quitara la camiseta y el sujetador. La menor le preguntó si era necesario, y él le dijo que sí. La menor se desnudó de cintura para arriba, y el acusado le tocó la zona alta del tórax, respirando agitadamente.

El 25.9.12, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, le propuso a la menor Catalina , nacida el NUM001 -00, menor de 13 años, hacerle un masaje en la rodilla, dado que la niña tenía problemas, atribuyéndose ante ella la condición de fisioterapeuta. La menor, que llevaba pocos días como alumna del club, subió con él a la habitación descrita en el hecho anterior, y obedeció la indicación de sentarse en la mesa, levantándose un poco la camiseta, como él le ordenó, para que la mirara.

El acusado, primeramente, le tomó la temperatura en la axila, y le dijo a la niña que estaba un poco alta, indicándole que tenía que tomarle no solo la temperatura exterior sino la "interior", tras lo cual le dijo que se bajara los pantalones y las bragas, introduciéndole a la menor el termómetro en la cavidad anal, si bien durante un breve lapso temporal, ya que no llegó a pitar, quitándoselo a la menor y ordenándosele que se vistiera, ya que recibe una llamada telefónica que decide atender.

Las dos menores llevaban escasos días como alumnas del club, y no conocían al acusado con anterioridad.

Fijados tales hechos en virtud del análisis de la prueba que la sentencia expone en su fundamentación, el Tribunal dice, respecto de la menor Catalina , que el acusado intentó hacer pasar por una medida terapéutica el hecho por él reconocido de la introducción del termómetro. Y, tras admitir que la menor no se mostró traumatizada ni violentada cuando expuso a su madre lo sucedido, según declararon sus padres, razona la sentencia que también es cierto que, si ya le había tomado la temperatura en la axila, carecía absolutamente de sentido que se la tomara nuevamente en el ano, mandándole que se bajara los pantalones y las bragas, con lo que todo tiene un sentido libidinoso muy claro, y una única finalidad, su satisfacción sexual. Añade el Tribunal que lo que hizo el acusado fue atentar claramente contra la indemnidad sexual de la menor, consiguiendo, mediante engaño, que subiera sola con él a la habitación, y obedeciese todas sus indicaciones, subirse la camiseta para que la mirara, y, lo que es verdaderamente grave, que se bajara los pantalones y las bragas para introducirle el termómetro en el ano. La menor no se opuso, dice el Tribunal, porque creía que todo obedecía a una actuación profesional, no pudo siquiera discernir, por su inmadurez, que estaba siendo objeto de abuso, y que todos los actos del acusado solo tenían la finalidad de satisfacer sus impulsos lúbricos. Y consumó la acción, porque le introdujo el termómetro en la cavidad anal, instrumento que es hábil para tal fin, ya que se trata de un instrumento inane, un objeto externo, introducido en la cavidad anal de la menor, cuando los forenses, en Juicio Oral, han declarado que es completamente anormal dicha actuación dada la edad de la menor, aún si fuera un acto terapéutico. Y, aunque lo mantiene un tiempo breve, consuma la penetración, por lo que, el hecho de que el termómetro no llegara a pitar, y se lo quitara en un lapso breve, para atender una llamada de teléfono, no implicaría desistimiento, dado, como decimos, que se consumó el acceso.

Y, como se razona, asimismo, al analizar la conducta realizada respecto de la otra menor, Lucía , para desechar la alegación de la defensa -que se viene a reiterar ahora en el motivo- sobre la inidoneidad del termómetro como instrumento para la consecución de fines de entidad sexual, "que el acusado lograra o no su propósito y en qué medida, no es óbice para entender que, el termómetro, es un objeto inane, no es un dedo, ni otra parte del cuerpo, pero es un cuerpo extraño que se introduce en el ano de la menor, con la única finalidad en este caso, de satisfacer deseos sexuales del acusado, en modo alguno con fines terapéuticos, (...), y no es en modo alguno apropiado que se tome de ese modo la temperatura a una niña de 13 años, dicho por los forenses en juicio oral, ni era algo que el acusado tuviera capacidad profesional para hacer, menos en el club. De modo que la idoneidad del termómetro para obtener la satisfacción de los deseos sexuales del acusado se la otorga la finalidad con la que fue introducido por el acusado en la menor, como cualquier otro objeto inane que pudiera introducirse, aunque sea de pequeño tamaño". Inferir de los hechos aquel propósito aparece, por tanto, como algo totalmente razonable y justificado ( art. 386 LEC ).

La prueba de tales hechos no ha sido otra que el testimonio de las víctimas, corroborado en algunos extremos por la declaración del propio acusado, junto al testimonio de los padres de las mismas y de otros testigos vinculados al club. El Tribunal de instancia ha podido valorar tales testimonios, habiendo dispuesto de la referida prueba en el ejercicio de las competencias inherentes a su función (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). Ningún reproche puede aducirse contra su decisión, plasmada en el relato fáctico de la resolución combatida. Si estimamos que lo que se cuestiona en el motivo es la racionalidad de la inferencia del Tribunal acerca de la concurrencia del tipo subjetivo del tipo penal aplicado -el dolo de atentar sexualmente del acusado al ejecutar los hechos que se describen en el factum de la resolución combatida-, concretando el motivo tan sólo su discrepancia al hecho de la introducción del termómetro en el ano de la menor Catalina , ha de reiterarse que la deducción sobre el dolo de atacar su indemnidad sexual, resulta lógica a partir de los hechos que se declaran probados; por la regla de la lógica y las máximas de la experiencia, los hechos descritos tienen una indudable connotación sexual, sin que exista otra justificación razonable acreditada.

El Tribunal de instancia ha explicado el proceso intelectual que le ha permitido alcanzar su convicción sobre el dolo que guiaba la conducta, señalando que no puede sustentarse otra razón que la justificara. La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de ningún modo puede reputarse irracional o arbitraria, muy al contrario.

De todo ello se sigue la correcta calificación de los hechos y la inexistencia de infracción legal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 183.1 del CP .

1. Alega el recurrente que, por tratarse de un delito contra la indemnidad sexual no puede encontrarse tipificada en el art. 183.3 CP la introducción de cualquier objeto y de cualquier manera en la cavidad vaginal o anal. Es necesario que el objeto sea apto para el ejercicio de la sexualidad, es decir, que tenga connotaciones sexuales o aptitud lujuriosa de acuerdo con la norma sociocultural mayoritaria imperante en la sociedad -sic-, por lo que resulta indiferente cuál sea la percepción subjetiva que pueda tener el agresor acerca de la capacidad lúbrica del objeto, el carácter libidinoso de su intención o la forma más o menos aberrante o inmadura que tenga él de obtener satisfacción sexual -sic-; la utilización de la vía rectal para tomar la temperatura no convierte al termómetro en uno de los objetos cuya introducción en el ano constituya el delito tipificado en el art. 183.3 del CP .

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. El motivo reitera la misma cuestión planteada en el motivo precedente; el recurrente insiste en que el termómetro es un instrumento clínico de diagnóstico que carece de carga erótica y que fue utilizado para la finalidad que le es propia de tomar la temperatura. Así fue percibido por la niña que consintió que le pusiera el termómetro tanto en la axila, primero, como en el ano, después, y no le dio ninguna importancia a lo acontecido.

Ya se ha dicho que los hechos probados, resultado de la valoración probatoria antes indicada, describen un atentado contra la libertad sexual de la víctima -el motivo se ciñe, nuevamente a la menor Catalina - , razonando la sentencia que está acreditado que con ella (con ambas menores) "concurre la circunstancia de que, el acusado, se hizo pasar por fisioterapeuta para lograr que la niña accediera a ir con él a la habitación para que le tratara la lesión de rodilla. Una vez en dicha estancia, el acusado le pide que se suba la camiseta, para mirarla, lo que obedece la menor, y, posteriormente, le toma la temperatura en la axila. Argumenta el acusado que la menor le había mencionado que los días anteriores había estado enferma, lo que niega no solo la niña sino su madre, en juicio oral. Cuando le retira el acusado el termómetro de la axila, le dice que tiene un poco de fiebre, y utiliza la rocambolesca excusa de que tiene que tomarle no solo la temperatura exterior, en la axila, sino la "interior", para indicar a la niña que se baje los pantalones y las bragas, y se coloque en disposición de que el acusado, como así hace, le introduzca el termómetro en la cavidad anal. Es cierto que fue un lapso breve de tiempo, no como en el caso de la otra víctima, porque la propia menor, en Juicio oral, dice que no llegó a pitar, que el acusado se lo retiró antes de que pitara y le mandó que se vistiera para atender el teléfono. Pero el acusado reconoció en juicio oral que introdujo el termómetro en el ano de la menor, aunque, como decimos, lo intente hacer pasar por una medida terapéutica".

Y ya se ha razonado que la Sala, a la vista de todo lo expuesto rechaza que el acusado utilizara el termómetro con finalidad ajena a la sexual, pretendiendo el motivo que no hay delito porque el acusado se limitó a tomar la temperatura de la menor, lo que no se corresponde con el contenido del hecho probado, como se ha visto.

La Sala de instancia indica con rotundidad que el acusado no tenía autorización para dar masajes, ni cualificación alguna, esto sólo lo hizo con las dos menores sujetos de esta causa, y que la introducción del termómetro en el ano tiene una tendencialidad sexual meridiana, por totalmente innecesaria; y porque, en el hecho cometido respecto de la menor Lucía , caso de que, hipotéticamente, una pomada estuviera contraindicada en procesos febriles, a una niña de trece años, se le toma la temperatura en la axila; y en el caso al que se refiere el motivo, respecto de la menor Catalina , si ya le había tomado la temperatura en la axila, carecía absolutamente de sentido que se la tomara nuevamente en el ano, mandándole que se bajara los pantalones y las bragas; estimando la sentencia que lo que hace el acusado no cabe ser descontextualizado, forma parte de un todo.

El motivo parte de una premisa equivocada: no estamos en presencia de una actuación médica o terapéutica del acusado - carente de cualificación para ello- sino de la realización de actos dirigidos a la satisfacción de sus deseos sexuales, y desde luego, la introducción del termómetro en la cavidad anal de la menor, con dolo de atentar contra su libertad sexual, determina la aplicación del apartado 3 del art. 183 del CP .

Es evidente que, a tenor de lo explicado por el Tribunal, los hechos han sido calificados sin incurrir en infracción legal, apartándose el motivo del contenido de los probados al considerar que se trató de un acto carente de significación sexual consentido por la víctima.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: