SAP Tarragona 361/2013, 24 de Septiembre de 2013
| Ponente | SUSANA CALVO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APT:2013:1237 |
| Número de Recurso | 575/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 361/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 575/2013 -AP
Procedimiento Abreviado nº 323/2012
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona
SENTENCIA Nº 361/2013
Tribunal
Magistrados
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Susana Calvo González
En Tarragona, a 24 de septiembre de 2013
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona con fecha 15 de mayo de 2013, en Procedimiento Abreviado nº 323/2012 seguido por delito de robo con intimidación.
Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.
ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:
En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que: Sobre la 1.50 horas del día 23 de septiembre de 2010, Celso se encontraban en el Campo de Marte de la localidad de Tarragona.
Aquella noche el acusado había bebido alcohol y fumado marihuana cuando, al observar la presencia de Desiderio, guiado por ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió a él poniéndole una navaja en el abdomen y pidiéndole primero un euro, para después exigirle la entrega de todo el dinero que portara, obteniendo así la entrega de 4 euros. Tres esto Celso exigió a Desiderio que le entregara también la esclava que portaba, negándose éste a dársela manifestándole que para obtenerla tendría que rajarle, ante lo cual Celso se marchó.
El perjudicado ha renunciado a ser indemnizado.
No ha quedado probado que Emilio tuviera intervención alguna en estos hechos. El acusado, Celso, presenta un trastorno de déficit de atención por hiperactividad y de un trastorno disocial que puede modificar sus facultades mentales provocandole una afectación parcial de sus capacidades cognoscitivas y volitivas.
Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Celso COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INTRUMENTO PELIGROSO DE MENOR ENTIDAD EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en los artículos 237, 242.1, . 2 y . 3 del Código Penal, CONCURRIENDO LAS CIRCUNSTANCIAS EXIMENTE INCOMPLETA DE ENFERMEDAD MENTAL GRAVE Y LA ATENUANTE ANALÓGICA DE EMBRIAGUEZ, A LA PENA DE 9 MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DE SEGUIR TRATAMIENTO MÉDICO AMBULATORIO CONSISTENTE EN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO Y SEGUIMIENTO DE CONTROL MEDICO-PSIQUIÁTRICO POR EL IPM DURANTE EL MISMO PLAZO DE 9 MESES, Y AL PAGO DE LA 1/2 DE LAS COSTAS PROCESALES .
QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Emilio COMO AUTOR DEL DELITO DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, IMPONIENDO LA MITAD DE LAS COSTA QUE A ÉL CORRESPONDEN DE OFICIO.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del Sr. Celso fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.
Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.
La representación procesal de Celso interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, incoherencia entre la valoración de la prueba y la calificación jurídica realizada en la sentencia, por entender inaplicable el apartado segundo del art. 242 CP y por el contrario aplicable el apartado cuarto; y error en la determinación de la pena, debiéndose de aplicar una reducción de entre tres y cinco grados, concluyendo solicitando la estimación del recurso e imposición de una pena de privativa de libertad de un mes y nueve días de prisión.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de contrario estimando la sentencia ajustada a derecho.
El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004, 6/2002, 139/2000, 120/1994, 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985, 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).
En el caso de autos las cuestiones planteadas son estrictamente normativas teniendo esta Sala plena cognición de las mismas.
En cuanto a la incorrecta calificación jurídica realizada por el juez de lo penal a la vista de los hechos probados y su encaje en el artículo 242 CP, apartados 1 a 3, yerra el recurrente. Como ha defendido el Ministerio Fiscal, en la fecha de los hechos, 23 de septiembre de 2010, aún cuando ya se había dictado el 22 de junio la Ley Orgánica 5/2010 de modificación del Código de Penal, la misma no había entrado en vigor, lo que haría el 23 de diciembre de dicho año, por lo que las referencias normativas realizadas por el juez a quo se refieren al texto articulado vigente en aquel momento, siendo absolutamente correcta la subsunción realizada en la sentencia en los tipos anteriores a la redacción de la Ley Orgánica 5/2010.
El motivo debe ser desestimado.
Se cuestiona en segundo lugar el juicio de individualización de la pena, entendiendo el recurrente que procede la reducción de la pena prevista para el tipo agravado entre tres y cinco grados, con la correspondiente reajuste penológico de los nueve meses de prisión fijados por el juez de instancia penal. El Ministerio Fiscal considera la pena impuesta correcta normativamente y adecuada al caso en los márgenes de discrecionalidad existentes.
El juez, en la labor de determinación de la pena debe seguir tomando en cuenta tanto las circunstancias de culpable como aquellas que se refieren, específicamente, a la gravedad del hecho, tal como dispone con carácter general el artículo 66.6º CP, así como seguir el resto de apartados de dicho articulado en el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y siempre con cumplimiento del deber de motivación del art. 72 CP . Como hemos señalado en anteriores resoluciones, los referidos marcadores de gravedad no son los mismos que determinan la calificación de las infracciones, sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.
El juez a quo fija una pena de nueve meses de prisión, "atendiendo al marco punitivo ofrecido por el artículo 242.3 del Código Penal para un delito de robo con intimidación de menor entidad aplicando la mitad superior de la pena para tal figura delictiva por el uso de arma blanca en la comisión del robo conforme al artículo 242.2, aplicando las reglas del artículo 66 y 62, imponiendo el mínimo legal tras bajar en un grado por las circunstancias atenuantes concurrente sal caso, atendida la menor gravedad del hecho enjuiciado y los daños causados."
No comparte esta Sala dicha individualización. Así, reproduciendo el juicio de punibilidad, la pena privativa de libertad prevista para el delito de robo con intimidación del art. 242.1 CP es la de prisión dos a cinco años, marco inicial de la cuestión debatida.
La fijación de la pena ha de partir del subtipo agravado del art. 242.2 CP, que nos lleva a unos límites penológicos de entre tres años y seis meses y cinco años de prisión.
Seguidamente ha de aplicarse la gradación propia de la apreciación de la tentativa. En este punto la Sala ha de poner de manifiesto la apreciación de lo que entendemos es un error en la resolución recurrida. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia, párrafo segundo, el juez sentenciador refiere " De este modo, apreciada la consumación delictiva en cuanto el acusado Celso obtuvo la plena disponibilidad de la cantidad que le fue entregada, no puede negarse que los escasos resultados del robo perpetrado, la menor intimidación sobre el perjudicado, quien se negó a entregarle un objeto, intentó hablar con el acusado y tranquilizarle, e incluso llegó a separarse de él, obliga a la apreciación de la menor entidad en el robo perpetrado" (sic), para seguidamente en el fundamento jurídico quinto, castigar la conducta en grado de tentativa y no como delito consumado. No obstante tal extremo no ha sido cuestionado siquiera por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 790.5 LECr, por lo que en aplicación del principio non reformatio in peius esta Sala ha de proceder a la aplicación de la previsión del art. 62 en relación con el art. 16 CP .
Así, la reducción en uno o dos grados en el delito intentado ha de hacerse atendiendo al grado de ejecución y al peligro inherente al mismo. En esta texitura consideramos que por el desenvolvimiento de la acción predatoria y la efectiva obtención de unas monedas, primer objetivo de la sustracción, aún cuando no obtuviere el condenado la esclava de plata, el riesgo ínsito de transmutación en afectación de bienes jurídicos personales en el hecho de colocar un arma blanca en el abdomen de la víctima, procede la reducción de la pena a imponer en un grado y no en dos, traduciéndose por tanto tal reducción de grado en nuevos...
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