STSJ Asturias 1840/2013, 4 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1840/2013 |
| Fecha | 04 Octubre 2013 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01840/2013
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2013 0101602
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001540 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000355/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON
Recurrente/s: INSS INSS INSS
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: TGSS, Julián, Marcos
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, CAROLINA SANDIN HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 1840/13
En OVIEDO, a cuatro de Octubre de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001540/2013, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000355/2012, seguidos a instancia de Julián frente al INSS, la TGSS y la empresa MANUEL BERMUDEZ MORAN, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO . De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Julián presentó demanda contra el INSS, la TGSS y la empresa MANUEL BERMUDEZ MORAN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia en fecha trece de Febrero de dos mil trece .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) Julián nació el NUM000 de 1944.
El 14 de enero de 2009 el INSS le reconoció pensión de jubilación, aplicando la normativa de los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y 574/72, sobre 1.262 días cotizados en España y 15.570 días cotizados en Bélgica, con un porcentaje de pensión a cargo de España del 9,99%, con fecha de efectos desde el 1 de enero de 2008.
-
) El 29 de marzo de 2011 el Sr. Julián solicitó de la Tesorería General de la Seguridad Social revisión de los datos, para incluir como tiempo de actividad laboral el periodo 28 de abril de 1958 a 29 de abril de 1960, como tiempo de trabajo por cuenta de Marcos .
La solicitud respondía a modelo oficial, con especificación de que en el periodo 28 de abril de 1958 a 29 de abril de 1960 había prestado servicios de pinche por cuenta del empresario Marcos, e incluía firma del empresario " Marcos ".
El 4 de mayo de 2011 la TGSS desestimó la solicitud de revisión de periodos de cotización en su informe de vida laboral, bajo el argumento de que faltan antecedentes.
-
) Julián presenta cotizaciones en la Seguridad Social española anteriores al 1 de enero de 1967 en estos periodos:
- Por cuenta de Velasco y Cia de 12 de junio de 1960 a 3 de mayo de 1962, un total de 691 días y 207 bonificados
- Por cuenta de R. Velasco CM de 29 de agosto de 1962 a 18 de octubre de 1962, un total de 51 días y 15 bonificados
- Por cuenta de R. Casamian de 31 de octubre de 1963 a 18 de noviembre de 1963, un total de 19 días
En el sistema de Seguridad Social de Bélgica cuenta con cotizaciones anteriores al 1 de enero de 1967:
- 79 días en el año 1964
- 264 días en el año 1965 y 48 asimilados
- 312 días en el año 1966
-
) El SR. Julián prestó servicios de pinche por cuenta del empleador Marcos, en obras de construcción en Los Palomares, en Fontoria, en Laviana y en Villoria.
La prestación de servicios tuvo lugar entre el 28 de abril de 1958 y el 29 de abril de 1960.
Entre el 1 de julio de 1959 y el 29 de abril de 1960 fueron 303 los días de prestación de servicios por cuenta de Marcos .
En ese tiempo el trabajador no causó alta ni registró cotizaciones.
-
) El 23 de diciembre de 2011 solicitó del INSS el reconocimiento del derecho a recibir con cargo a España el subsidio de vejez del extinguido SOVI, con una prorrata a cargo de España del 64,77% o del 64,03%, sobre el importe anual correspondiente al subsidio, más con declaración de responsabilidad empresarial de Marcos del 25,985 de la pensión, con efectos desde el 23 de septiembre de 2011 o desde el 1 de enero de 2012.
El 13 de febrero de 2012 el INSS dicta resolución y dice desestimar la petición de revisión del expediente de jubilación tramitado al amparo de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 CE, en base a que considera errónea la tesis del solicitante de que se totalicen hasta los 1.800 días exigidos en España para devengar derecho a pensión de SOVI, siendo que se ha de tomar los necesarios para completar ese periodo de carencia y computar todas las cotizaciones de la carrera de seguro, en su caso del siguiente modo: - Días cotizados en España 761
- Días cotizados en Bélgica 15.570 días
- Total: 16.331
- Porcentaje a cargo de España: 4,65%
El Sr. Julián presentó reclamación previa, que el INSS desestimó en resolución de 11 de abril de 2012, del mismo tenor que la inicial.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Julián frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Marcos
. Debo declarar y declaro el derecho del demandante a recibir pensión SOVI desde el 23 de diciembre de 2011, con un porcentaje a cargo de España del 62,39% sobre la base reguladora correspondiente a cada año. Que debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial de Marcos frente al pago de la pensión SOVI, en lo que resulte ser el 25,99% de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española. Que debo condenar y condeno a INSS-TGSS y a Marcos a que hagan efectiva la pensión SOVI conforme a los respectivos porcentajes de responsabilidad".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de agosto de 2013.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de setiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento que se declare el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación SOVI, con una prorrata a cargo del Estado español del 64,77% sobre el importe fijado anualmente o, de forma subsidiaria, del 64,03%; condenando a las Entidades Gestoras demandadas al abono de la pensión correspondiente dentro de su respectivas responsabilidades, poniendo a cargo de la Entidad Gestora el 74,02% y de la empresa MANUEL BERMUDEZ MORAN el 25,98% restante.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, después de establecer la responsabilidad directa por falta de alta y cotización, resuelve aceptar el planteamiento del demandante, y reconoce el derecho del actor a percibir la pensión del extinguido régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez con efectos desde el 23 de diciembre de 2011, con un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 62,39%; porcentaje respecto del que la empresa codemandada, MANUEL BERMUDEZ MORAN, deberá responder a su vez en la cuantía del 25,99%.
Frente a dicha resolución judicial, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que, previa la desestimación de la demandada rectora, se declare que la prorrata de la pensión SOVI a cargo de España sea del 4,65%.
En sede de censura jurídica denuncia la Entidad Gestora, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940, por la que se dictan normas para la aplicación de la Ley de 1 de septiembre de 1939, por la que se establece el subsidio de vejez en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y los Arts. 45 y 46 del Reglamento CEE 1408/1971, y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta, con cita expresa de la STS de 5 de mayo de 2004 .
Después de señalar que, como quiera que el actor solamente acredita 761 días cotizados en España al extinguido seguro de vejez e invalidez, es preciso acudir a la totalización con los periodos de seguro acreditados en Bélgica, y si bien para alcanzar la carencia únicamente es preciso tomar los días necesarios hasta totalizar los 1.800 días cotizados, no sucede así para la el cálculo de la prorrata temporis en que es preciso, como señala...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba