ATS 1841/2013, 26 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 1/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 151/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, se dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 2012 , en la que se condenó a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, y a que indemnice a Germán en la suma de 60.000 euros y a Florinda en la suma de 30.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Esteban , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Pérez-Cabezos Gallego, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Perfecto Andres Ibañez.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Alega que la prueba de cargo es insuficiente para destruir la presunción de inocencia. Argumenta que únicamente se dispuso del testimonio de una de las presuntas víctimas, Germán , pues la otra persona perjudicada no compareció al juicio oral, añadiendo que resulta inasumible e inverosímil la versión de aquél, pues no es creíble que personas adultas y en plenitud de sus capacidades intelectuales como lo son los ofendidos, puedan entregar tan "alegremente" una suma tan desorbitada a dos personas de las que nada saben, como consecuencia de una artimaña tan "hilarante" y "obvia" como la que se describe. Asimismo, agrega, observa contradicciones en las sucesivas declaraciones prestadas por el denunciante que evidencian ausencia de persistencia y que llevan a dudar de la veracidad del testimonio (sobre el precio de los inmuebles respecto de los cuales mostraron interés el acusado y su "compinche" y sí el primer contacto con los "embaucadores" había sido personal o por teléfono). Se queja de que no se practicara un reconocimiento en rueda. Aduce que las declaraciones prestadas por los agentes de Policía no aportan nada pues son meros testigos de referencia que únicamente reproducen lo que les manifestó el denunciante. No existe, agrega, ninguna corroboración objetiva que avale el testimonio incriminador de la víctima: pues, de un lado, no lo es la existencia de una condena previa; y, de otro, la huella dactilar hallada en la cubierta de un libro encontrado en el domicilio en que se hospedaron, no asegura que estuviera en ese domicilio, sorprendiendo que de ser así no se hallaran otras huellas en el apartamento o en los útiles empleados por los autores de la estafa, entregados por Germán el día de la denuncia.

2. Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril - que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

3. El acusado niega conocer a los perjudicados y haber estado alojado en el inmueble que le buscaron. Sin embargo, una huella dactilar suya aparece en un libro del domicilio, lo que viene a demostrar la inveracidad de esa manifestación exculpatoria.

En el presente caso, el Tribunal a quo no sólo ponderó la prueba válida practicada en el acto del juicio oral, sino que pudo constatar su indudable significación incriminatoria. El acervo probatorio de cargo, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la recurrida, es suficiente para fijar los hechos que se declaran probados, representado, en primer lugar, por la declaración firme, clara, coherente y contundente de la víctima, que relata cómo el acusado y otro individuo contactan con ellos, promotores inmobiliarios, a fin de adquirir aparentemente varios inmuebles de una promoción, haciéndose pasar la otra persona por hijo del Ministro de Hacienda de Gabón y aparentando solvencia, al ir acompañado de su "secretario personal", el recurrente; comunicándole que tenían importantes cantidades de dinero, en billetes, procedente de las ayudas francesas al gobierno de Gabón que podían ser duplicados mediante un sofisticado procedimiento aplicándoles unos reactivos químicos, disponiendo de los billetes a transformar y de los reactivos; añade que le hicieron una demostración con un billete de 50 euros facilitado por el Sr. Germán , que junto con los billetes tintados envolvieron en papel de aluminio, aplicando unos productos y haciendo presión con un libro, procediendo seguidamente a su lavado y secado, llegando al convencimiento que de esa forma se habían obtenido, como le demostraron, otros dos billetes del mismo importe; en otra demostración ahora ante Germán y ante Florinda , utilizando entonces un billete de 500 euros llegaron a convencerles que efectivamente se habían obtenido así otros dos billetes del mismo importe; finalmente el 21 de diciembre de 2009 y tal y como habían pactado, Germán y Florinda entregaron al acusado y a la persona que le acompañaba 90.000 euros con los que hicieron un paquete envuelto en papel de aluminio y sellado con papel engomado, aplicando con una jeringuilla un producto que decían tratarse de un reactivo, quedando al día siguiente para terminar el proceso y acudir al banco con el dinero como señal para la compra de los tres chalets; al día siguiente no acudieron el recurrente y esa otra persona, ni les localizó en los teléfonos, por lo que abrió el paquete comprobando que no contenía billete alguno y sí solo papeles de color negro. Destacó Germán con sinceridad que de las dos personas que se presentaron como inversores e interesados en adquirir inmuebles, uno de ellos (el otro individuo no identificado) iba muy bien vestido, era de porte muy distinguido y hablaba en francés, y se dirigía únicamente a la persona que le acompañaba, el aquí recurrente, que se hacía pasar por su secretario y que hablaba un perfecto castellano. Destacó la víctima que no sospecho nada y que la puesta en escena "fue magistral".

Reconoció a los dos implicados sin ninguna duda en la exhibición de las fotografías que le mostraron en Comisaría y en el acto del juicio volvió a identificar, en este caso al único de los dos implicados que había sido localizado e imputado.

Es cierto que la otra víctima, Florinda , no acudió al juicio oral, lo que estaba justificado por motivos médicos. La acusación renunció a su testimonio en el juicio (folio 147 del rollo de audiencia) y consta la denuncia presentada por ella ante el Juzgado de Instrucción. El testimonio del otro perjudicado fue expresivo de lo que les había sucedido a los dos. Testimonio que ya hemos dicho fue valorado por el Tribunal a quo.

La declaración de los agentes que intervinieron tras la denuncia, confirma el testimonio del perjudicado; y la pericial dactiloscópica, lícitamente obtenida y practicada, aporta datos objetivos -la presencia del recurrente en el piso- que vienen a confirmar la incriminación y desvirtúan en cambio la versión del acusado, que sencillamente niega conocer al denunciante e incluso haber estado en el lugar, pese a que se hallaron sus huellas dactilares en el inmueble.

Todas las pruebas practicadas, que se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, son bien reveladoras de la maniobra urdida por el acusado y esa otra persona para inducir a error al perjudicado y conseguir la disposición de la cantidad de dinero entregada.

Existió, pues, prueba de cargo, válidamente obtenida y practicada, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado como coautor de los hechos por los que se le condena.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo por su falta manifiesta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 250 CP .

1. Considera que no existe engaño bastante, pues no es asumible que una persona con una instrucción media se pueda creer una trama tan burda y realizar entregas importantes de dinero, para dupulicar, mediante la aplicación de unos reactivos que supuestamente tenían la propiedad de destintar billetes ennegrecidos y convertirlos en billetes de curso legal.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley; es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél. En efecto, partiendo de esa premisa corresponde aquí analizar exclusivamente, dado el cauce procesal utilizado por el recurrente, si en el relato de hechos probados que asume el Tribunal de instancia concurren todos los elementos para integrar el tipo penal aplicado.

El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error, que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate; debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva.

Podemos citar varias sentencias de esta Sala dictadas en casos similares, entre ellas las STS nº 351/2007 y 479/2008 , y la nº 100/2011, de 22 de febrero . Todas ellas vienen a aceptar que el engaño es bastante si ha conseguido causar en la víctima una percepción errónea de la realidad, aunque en la primera se insista, y esa es la ratio decidendi, en que, en cada caso, el acto de disposición debe venir originado por el engaño y no por otras causas.

En el caso, la maniobra engañosa desplegada por el acusado estaba claramente orientada a obtener dinero en metálico, que entregó la víctima, a cambio de su participación en la operación, pues aquél mediante la previa demostración realizada sobre dos billetes de curso legal, simuló estar en posesión de una gran cantidad de billetes tintados, que se convertirían en billetes ordinarios una vez suprimida la tinta, que se decía que los cubría, mediante la aplicación de productos químicos. Como mecanismo para ganar la confianza de la víctima, y tras varios contactos -el perjudicado dijo que "le fueron trabajando poco a poco"- le hicieron una demostración de la transformación de los billetes, tal como se relata en la fundamentación jurídica, y se le entregaron como regalo esos dos billetes de curso legal, supuestamente destintados, para que comprobara el éxito de la operación que se le proponía.

Por lo tanto, de los hechos probados se desprende que el recurrente ejecutó una puesta en escena que provocó el error en la víctima, para lograr de ésta un acto de disposición, y que finalmente culminó con la entrega del dinero. No es contrario a las máximas de experiencia, como lo demuestran las resoluciones judiciales sobre casos similares ( STS nº 476/2009 y STS nº 270/2010 ), entender que esta clase de engaño es bastante, según las circunstancias del caso, para provocar en la víctima una percepción errónea de la realidad que le conduzca a realizar un acto de disposición.

Más recientemente hemos mantenido es misma doctrina en STS 563/2013, de 18 de junio .

Decíamos en esa sentencia que: «en el caso concreto la defensa alega que el denunciante fue engañado mediante el timo de los "billetes o papeles tintados", un timo que no sería idóneo para defraudar a una persona con las circunstancias personales del acusado, pues no presenta una edad avanzada ni ninguna disminución, y además se trata de una persona con cierto nivel cultural y económico, que debiera saber que con unos papeles en blanco y una botella con un producto químico no podrían obtenerse billetes de 50 euros asimilables a los de curso legal. Sostiene la defensa que con poca diligencia que hubiera aplicado en la tutela de su patrimonio habría evitado entregar durante meses importantes cantidades de dinero.

Del examen de la sentencia y de la causa se colige que el procedimiento utilizado por el acusado y los colaboradores que le precedieron en la preparación del engaño se centró en aparentar la utilización de un procedimiento químico para obtener billetes de 50 euros a partir de los auténticos, consiguiendo engañar al acusado mediante el cambio de los billetes aprovechándose de la distracción de la víctima; de forma que, sin que este pudiera apercibirse con facilidad, sustituían o cambiaban habilidosamente el paquete de los billetes auténticos por otro con recortes de papel, haciéndole creer que el producto químico convertiría en su momento los papeles en blanco en los billetes auténticos con los que, aparentemente, se hallaban entremezclados.

Entiende la parte recurrente que el engaño generado por esa escenificación no es el engaño típico de la estafa porque no genera el riesgo propio del tipo penal para producir el desplazamiento patrimonial que derivó en el perjuicio de la víctima. Considera, pues, que no ha sido el empleo del engaño típico el que generó el riesgo del desplazamiento patrimonial sino la falta de protección de su patrimonio por parte de la víctima.

Pues bien, frente a lo que alega la defensa del recurrente debe comenzarse advirtiendo que ha sido el acusado y sus colaboradores quienes engañaron al querellante, acudiendo para ello a su especial habilidad en el manejo de los billetes a la hora de realizar el cambio del paquete en que había billetes auténticos por otro en los que solo se encontraban recortes de papel (la sentencia utiliza la expresión de "dar el cambiazo"). De modo que no puede hablarse en este caso de un engaño burdo, grosero o esperpéntico del que cualquier persona se hubiera apercibido con una mínima diligencia, sino de una manipulación de paquetes aprovechando la distracción de la víctima y valiéndose al mismo tiempo los autores de su indudable destreza. A ello ha de sumarse el señuelo de fondo centrado en la posibilidad de que mediante la aplicación de un líquido los papeles en blanco entremezclados con los billetes acabarían equiparándose a estos.

Tampoco puede estimarse como algo quimérico o fantástico que el uso de productos químicos permita falsificar billetes. Por lo cual, no cabe entender que una creencia de esa índole suponga una credulidad de la víctima patológica o fuera de toda normalidad, que permita hablar más de la autorresponsabilidad o negligencia temeraria del engañado que de la habilidad del engañador en la forma de aparentar la falsificación de los billetes.

Tal conclusión aparece corroborada por el dato objetivo del número de timos que se cometen por este procedimiento de "los billetes tintados". Y así lo constatan los diferentes casos que ha venido resolviendo esta Sala sobre supuestos prácticamente iguales al enjuiciado y en los que se cuestionaba también la generación de un riesgo propio del tipo penal de la estafa debido a la falta de entidad del engaño, pretendiendo justificar el perjuicio de la víctima con el argumento de su propia autorresponsabilidad o falta de autotutela.

A este respecto, procede citar las sentencias condenatorias que han sido confirmadas por esta Sala al estimar que concurre el riesgo del tipo penal generado por un engaño idóneo y bastante al operar con esa clase de timos de los "billetes tintados". Entre otras: SSTS 479/2008, de 16 de julio ; 476/2009, de 7 de mayo ; 270/2010, de 26 de marzo ; 100/2011, de 22 de febrero ; 500/2011, de 16 de mayo ; y 792/2012, de 11 de octubre ».

Por lo demás, la capacidad de persuasión del acusado y sus colaboradores, así como la habilidad y destreza para engañar al denunciante, quedan corroboradas por la extensión en el tiempo de la conducta defraudatoria, que desde luego siempre ha de contar con cierto grado de credulidad del sujeto pasivo, única forma de que esa clase de comportamientos delictivos alcancen sus objetivos. Credulidad que no ha de conllevar, como pretende la defensa, el desplazamiento de la responsabilidad en la causación del perjuicio a la propia víctima, pues el riesgo ilícito fue generado por el acusado y no cabe calificarlo de absolutamente inidóneo para el fin fraudulento que se había propuesto, sin que la reacción o respuesta de la víctima pueda considerarse tampoco temerariamente negligente y carente de toda explicación a tenor de las circunstancias del caso.

El riesgo que generó el acusado era un riesgo no permitido ni tolerado por la norma. Y, a tenor de lo anteriormente expuesto, tampoco se trata de un riesgo tan insignificante por su contenido y relevancia que no pudiera generar el error en las víctimas. Pues, aun siendo cierto que no se trata de un ardid que pueda engañar a cualquier ciudadano, sino más bien a aquel sector de la población que alcanza un determinado grado de credulidad, ello no significa que ese espectro de la ciudadanía quede desprotegido por la norma penal ante una conducta reprochable que genera un riesgo ilícito para el patrimonio.

El baremo objetivo-subjetivo que sigue la jurisprudencia para apreciar el requisito del engaño bastante, algunas de cuyas resoluciones han sido citadas anteriormente, impide considerar atípicas esta clase de conductas operando con el principio de autorresponsabilidad de la víctima o con su obligación de autotutela. Dado lo cual, ha de descartarse la infracción de ley que postula la defensa.

En esas circunstancias es correcto calificar los hechos ejecutados como un delito de estafa, como ha hecho la Audiencia.

El motivo, por ello, se inadmite al amparo del art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: