ATS 1584/2013, 25 de Julio de 2013

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2012 , dictada en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 69/2010, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda como procedimiento abreviado nº 48/2008, en la que se condenaba a Pio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y al pago de las indemnizaciones que se detallan en el fallo de la resolución impugnada.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, actuando en representación de Pio , con base en 5 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como parte recurrida figura la mercantil "Alsanau Petrel S.L.", quien ejerce la acusación particular y actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados con los ordinales 1º y 2º ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , analizado su contenido se constata que en realidad coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, argumentando que yerra el Tribunal de instancia cuando fundamenta su convicción en la declaración testifical de María Teresa ., representante de ,Andisart S.L.", empresa que adquirió dos parcelas a ,Alsanau Petrel S.L.", empresa de la que era administrador único el acusado. En apoyo de su tesis, argumenta que su testimonio no es verosímil, cuando afirma que parte del precio de la compraventa lo entregó al acusado en dinero no declarado fiscalmente, mediante unos pagarés, y que éste firmó unos recibos afirmando haberlos recibido. Ello se niega por el hoy recurrente, así como, por ende, haberlos cobrado e incorporado ilícitamente a su patrimonio.

   Enlazando con dicho argumento, aduce que le ha producido indefensión la negativa del Tribunal de instancia a suspender el juicio oral, para que practicase la prueba consistente en solicitar a la entidad de crédito y ahorro, donde se hicieron efectivos dichos pagares, que se remitiesen las fotocopias de los autocopiativos. Máxime cuando su relevancia deriva de que previamente había admitido que se solicitasen los originales, los cuales no pudieron entregarse debido al tiempo transcurrido desde su endoso, pese a haberse solicitado previamente en varias ocasiones por la defensa en fase de instrucción e intermedia, habiendo sido denegado entonces. Dichos pagares, al precisar para su endoso la firma del endosante en su reverso, acreditarían que no fueron endosados por el hoy recurrente, lo que despojaría de credibilidad las declaraciones de la testigo anteriormente mencionada.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 474/2010 y 829/2011 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadament e su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible; y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado Pio , en su condición de administrador único de la mercantil ,Alsanau Petrel S.L.", suscribió el 11 de abril de 2001 sendos contratos con la mercantil ,Andisart S.L." por los que le vendía dos parcelas, siendo el precio pactado el de 75,13 euros el metro cuadrado, que fue el que constó en la escritura elevada a pública el 22 de marzo de 2005, así como un precio total de venta de 172.140,86 euros. No obstante, se convino entre las partes que el precio real del metro cuadrado sería de 27 euros más, lo que no se haría constar en escritura. En ejecución de lo pactado, la mercantil compradora ,Andisart S.L." entregó al acusado, en concepto de dicha suma adicional, la cantidad de 60.489,25 euros, de la que dispuso en su propio beneficio al no ingresarla en caja de ,Alsanau Petrel S.L.".

   En el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción:

   i. La declaración testifical de María Teresa ., que actuó en las compraventas como representante de ,Andisart S.L.", quien manifestó que siempre negoció la operación con el acusado, que no había tenido anteriormente relación comercial alguna con él, que compró las dos parcelas por 17.500 pesetas el metro cuadrado, de los que sólo se escrituraron 12.500, conviniendo pagarse el resto en dinero ,negro". Asimismo manifestó que suscribió el documento reconociendo la devolución de un ,préstamo dinerario sin intereses" al acusado para que aquél formalizara los documentos privados de compraventa y así no dejar huella del dinero ,negro" que formaba parte del precio.

   ii. La declaración testifical de dos socios de ,Alsanau Petrer S.L.", quienes manifestaron terminantemente que en la venta de parcelas se cobraba un precio suplementario de 4.500 euros, que no se reflejaba en los contratos.

   iii. La documental consistente en el reconocimiento de deuda por parte del acusado hacia la testigo María Teresa . por diversas cantidades, fechados entre diciembre de 2000 y marzo de 2001, en los que figura como causa ,préstamo dinerario sin intereses".

   iv. La documental consistente en los pagarés emitidos por ,Alsanau Petrer S.L.".

   v. La documental consistente en el reconocimiento por María Teresa . de la devolución por el acusado de las 60.489,25 euros del ,préstamo dinerario sin intereses".

   vi. La declaración del acusado, según la cual María Teresa . le encargó la construcción de una nave industrial en las parcelas, entregándole la cantidad de 60.489,25 euros en concepto de provisión de fondos, suma que le devolvió al no concluirse la operación.

   Con base en la misma, el Tribunal de instancia efectúa las siguientes valoraciones:

   i. Otorga credibilidad al testimonio de María Teresa ., que califica como sincero a tenor de la forma en que se prestó, respondiendo de manera terminante y coherente a todas las preguntas que se le formularon y sin que conste dato alguna para vislumbrar motivo de incredibilidad subjetiva, máxime cuando la única relación que tuvo con el acusado fue la comercial en los contratos objeto de autos. Además viene corroborado por el resultado de la documental obrante en las actuaciones.

   ii. Niega verosimilitud a la versión exculpatoria de los hechos que aporta el acusado porque, de un lado, la cantidad entregada concuerda con la que resulta de multiplicar los metros cuadrados de las parcelas vendidas por el sobreprecio pactado; de otro, resulta llamativo que el cálculo de la alegada provisión de fondos sea tan preciso, máxime cuando no se explican cuáles fueron los criterios que se siguieron para su cálculo; en tercer lugar, porque carece de sustento probatorio adicional la razón que aduce el acusado de haber recibido el dinero y las gestiones que supuestamente habría desarrollado a tal efecto y, finalmente, tampoco se entiende por qué no consta en los documentos, que justificaban el dinero recibido, la razón de su entrega.

   Al amparo de dichos elementos fácticos, la Audiencia considera probado que María Teresa . entregó los pagarés mencionados al hoy recurrente, el cual hizo suyo el importe de los mismos sin ingresarlo en caja de la empresa de la que era administrador. Basando, como se ha comprobado, su convicción en el testimonio de aquélla, corroborado por la testifical y la documental mencionada, frente a la versión exculpatoria del acusado, carente de soporte fáctico que la ratifique y de coherencia argumental. A lo que se ha de añadir la falta de entidad para despojar de credibilidad al testimonio de María Teresa la razón esgrimida por la parte recurrente de que, de resultar absuelto el acusado, la empresa para la que trabajaba tendría que abonar el sobreprecio a la mercantil que administraba el hoy recurrente ya que, de un lado, era un coste asumido por las partes y, de otra, no consta reclamación civil alguna de cantidad al margen de las presentes actuaciones.

   Una vez dicho lo anterior, procede analizar si se produjo indefensión, al denegar la Audiencia la suspensión del juicio oral para solicitar la aportación de fotocopias de los pagarés, tras conocerse que los originales habían sido destruidos por la entidad de crédito y ahora tenedora de los mismos. En este orden de ideas, la falta de viabilidad de la queja planteada deriva de los siguientes argumentos:

   i. Las fotocopias de los citados pagarés obran ya en las actuaciones.

   ii. No se ajusta a las reglas de la lógica ni existe base probatoria alguna de la que quepa inferir que dicha entidad guarde fotocopias de unos documentos cuyos originales ha destruido, como tampoco de que, en caso contrario, exista del reverso de los mismos.

   iii. Aunque en dichos pagarés no figurase la firma del acusado como endosante, como en el pagaré se indicaba que debía abonarse a ,Alsanau Petrel S.L.", lo pudo cobrar un tercero y que el dinero llegase al acusado. Sin que resulte irracional, a tenor de los indicios incriminatorios concurrentes, que mantuviese el dominio del hecho sobre el acto ilícito cometido habida cuenta de que se considera probado que recibió los pagarés, que fueron cobrados en la entidad de crédito y ahorro y que no aparecen en caja de la empresa destinataria de los fondos.

   iv. De no haber cobrado el acusado los pagarés no se ajusta a las reglas de la lógica que firmase un documento admitiendo haber devuelto la cantidad a María Teresa , siquiera a los efectos simuladores con los que se pretendía disimular el pago del sobreprecio de una compraventa en dinero negro.

   Partiendo de dichas premisas se constata que la conclusión de la Audiencia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad exigibles, sin que quepa calificar el sentido del fallo como irracional, absurdo o arbitrario, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al igual que el derecho a la defensa, ante la falta de relevancia de la prueba no practicada.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba.

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia: la declaración testifical de María Teresa .; los documentos testimoniados de un procedimiento civil, consistentes en los recibos firmados por el acusado, en los que reconoce haber recibido de aquélla determinadas cantidades en concepto de préstamo sin intereses y el recibo por el que aquélla admite que le han sido devueltas; los pagarés emitidos por ,Andisart S.L."; tres actas de la mercantil ,Alsanau Petrel S.L.", en las que los socios acuerdan dedicarse a la construcción de naves industriales, y la declaración testifical de dos socios de ,Alsanau Petrel S.L.".

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, tanto las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ). De otro, de que los documentos que designa carecen de literosuficiencia, esto es, de entidad exculpatoria suficiente para acreditar por si solos, axiomática e indubitadamente, que yerra el Tribunal de instancia cuando considera probado que el acusado recibió el dinero pagado en concepto de sobreprecio de las parcelas y que no lo ingresó en la caja de la empresa que administraba, máxime a tenor de la relevancia incriminatoria de la prueba en la que fundamenta su convicción el Tribunal. En realidad lo que pretende la parte recurrente es una revisión de la valoración de la prueba, incompatible con el alcance de la vía procesal utilizada para formalizar su queja.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los dos motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, la indebida aplicación de los artículos 252 y 250.1.6º, aduciendo que no han quedado acreditados todos los elementos del tipo, al no haberse producido un perjuicio patrimonial para la víctima, ya que en el proceso civil en el cual se obligó a ,Alsanau Petrel S.L." a elevar a escritura pública los contratos de la compraventa de parcelas a ,Andisart S.L.", se fijó un precio de 75,13 euros el metro cuadrado, cantidad que se ingresó en caja de la empresa que administraba el hoy recurrente.

   Por otra, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 21.7 del C.P.con relación al 66.1.2º del C.P ., esto es, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada, con la consiguiente reducción en un grado de la pena, e imposición de la de 3 meses de prisión, pese a que transcurrieron 11 años y 6 meses entre la fecha en que sucedieron los hechos enjuiciados y el dictado de la sentencia recurrida. Habiéndose presentado querella por la mercantil ,Alsanau Petrel S.L." dando origen al inicio del presente proceso 3 años después de que acaeciesen. Ello ha causado perjuicios al hoy recurrente, como el hecho de no haber podido tener acceso a los originales de los pagarés antedichos; sin que se observe una especial complejidad en la tramitación de la causa ya que, como indica la propia Audiencia en la resolución recurrida, la prueba practicada fue una documental sin grandes dificultades para su obtención y la testifical de unas personas localizables, habiéndose producido una paralización de más de 3 años y 6 meses en la fase intermedia que no obedeció a maniobras dilatorias de la defensa. Asimismo señala las siguientes interrupciones: 6 meses, desde la presentación de la querella hasta la declaración del imputado; 8 meses, desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado hasta la resolución del recurso de apelación presentado por la defensa; 4 meses, desde ese momento hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral; 1 año, desde entonces hasta la remisión de los autos a la Audiencia Provincial; 2 años y 2 meses, desde ese momento hasta la celebración del juicio oral.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, con independencia de que la parte recurrente no cuestiona que se fijase un sobreprecio por el metro cuadrado de las parcelas vendidas, sino que el importe del mismo fuese cobrado e ilícitamente ingresado en su patrimonio por el acusado, ateniéndonos estrictamente al contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como exige la vía procesal utilizada por la parte recurrente para formalizar su queja, en la sentencia se declara probado que el recurrente, en su condición de administrador único de la mercantil ,Andisart Petrel S.L.", suscribió los contratos de compraventa que se describen en los hechos probados y recibió del comprador 60.489,25 euros, en concepto de sobreprecio pactado pero no escriturado; cantidad de la que dispuso en su propio beneficio en detrimento del patrimonio de su legítimo propietario, esto es, la mercantil en nombre de quien actuaba, provocándole de tal forma el consiguiente perjuicio, por lo que concurre dicho elemento de tipo, siendo conforme a Derecho la calificación jurídica efectuada.

   En cuanto a las dilaciones indebidas que se denuncian, analizado el contenido de las actuaciones se constata que, con relación al primer periodo que se indica, tras presentarse la querella que dio inicio a las actuaciones el 2 de agosto del año 2007 fue preciso señalar comparecencia para su ratificación y otorgamiento de representación y que a solicitud del imputado se retrasó su primera declaración en el Juzgado de Instrucción. Respecto al segundo, que la declaración de los testigos solicitados por la querellante se efectuó en menos de 2 meses tras realizarse los correspondientes proveídos y citaciones. En lo que se refiere al tercero, que la parte recurrente presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado. En lo atinente al cuarto, que entre la desestimación del citado recurso por la Audiencia Provincial y la apertura del juicio oral se presentaron 2 escritos de acusación y, finalmente, con relación al quinto, que transcurrieron casi 8 meses entre el momento en que se dictó el auto de apertura de juicio oral y la presentación del escrito de defensa, a lo que se ha de añadir que tras recibirse las actuaciones en la Audiencia Provincial hasta la celebración del juicio oral el hoy recurrente cambió de Procurador, se tramitó la admisión de prueba, se solicitaron las anticipadas y se señaló la vista. Partiendo de dichas premisas y de que la sentencia se dictó poco menos de 5 años después de iniciarse el proceso, no cabe sino concluir que la Sala de instancia aplica correctamente una atenuante analógica simple ya que la duración de las dilaciones carece de la entidad suficiente para considerarla como especialmente cualificada.

   Por tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: