ATS 1637/2013, 19 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección primera), se ha dictado sentencia de 28 de febrero de 2013, en los autos del Rollo de Sala 56/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 97/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Baracaldo, por la que se condena a Adriano , como autor, criminalmente responsable, de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 6 meses a razón de 15 euros al día y responsabilidad personal por impago de multa de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas.

Contra la sentencia anteriormente citada Adriano formuló recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds Martínez, articulado en los cuatro motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

El recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la aplicación de la prueba.

1. Considera que ha sido condenado sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan. Ambos motivos del recurso se refieren a la falta de prueba, es decir, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar - decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio ( STS 573/2010, de 3 de junio ).

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha considerado probado los siguientes hechos.

En el año 1997, por escritura pública de fecha 9 de julio de ese año, se constituyó la mercantil Promolander Sociedad Limitada, cuyo objeto social era la tenencia y adquisición de bienes muebles e inmuebles, y los titulares iniciales de las participaciones sociales fueron Joaquín y Rafael .

El acusado Adriano , que fue designado desde el inicio administrador único de la sociedad, adquirió al poco tiempo de tal constitución todas las participaciones sociales de la empresa y posteriormente transmitió el 56% de las mismas a Alvaro y el 28% a Daniel , manteniendo una participación del 16%, además de su condición de administrador único de la sociedad. Tras la incorporación de los referidos socios, y durante todos estos años, el objeto principal de la sociedad fue la titularidad y arriendo a la entidad Norsefi S.A. de un pabellón industrial situado en el sector El Campillo de Abanto y Ciervaza.

A principios del año 2007, Adriano , aduciendo dificultades financieras asociadas a sus problemas con Hacienda (estaba incurso en un procedimiento de inspección tributaria en relación al ejercicio 2004), pactó con Alvaro y Daniel la venta de su participación en la mercantil por un valor total de 175.322,40 euros, y acordaron que el Sr. Adriano retirase el dinero de las cuentas de la sociedad.

Esta operación se documentó por cuantías muy inferiores a las reales, de manera que, el 23 de febrero de 2007, comparecieron los citados ante Notario y otorgaron escritura pública de venta de las participaciones, según la cual el Sr. Adriano vendía 2 participaciones sociales al Sr. Daniel por 120 euros y 6 participaciones sociales al Sr. Alvaro por 360 euros.

El Sr. Adriano extrajo la cantidad de dinero realmente pactada para la venta de la cuenta de Promolander en la Caja Rural Vasca, mediante el libramiento de dos cheques de fecha 7 de febrero y de 28 de febrero de 2007 por valor de 84.262,40 y 91.060 euros respectivamente, emitidos a favor de la entidad Cyrsa SL, aunque no respondían a un pago debido a tal entidad.

Para realizar esta operativa el Sr. Adriano se amparó en la existencia de una obra de ampliación del pabellón industrial titularidad de la sociedad, cuyo proyecto había sido realizado por la mercantil Urioste S.L. estando pendientes de iniciar las obras de ampliación, y acordó con Eugenio , de la mercantil Cyrsa S.L., la elaboración de un presupuesto de obra de ampliación por valor de 151.140 euros por el concepto de movimiento de tierras, así como la elaboración de dos facturas, la NUM000 de Cyrsa de 30 de enero de 2007, por un importe total de 84.262,40 euros (con una base imponible de 72.640 euros y una cuota del IVA de 11.622 euros) y la factura NUM001 de Cyrsa de fecha 28 de febrero de 2007, por un importe total de 91.060 euros (con una base imponible de 78.500 euros y una cuota de IVA de 12.560 euros). Estas dos facturas supuestamente correspondían con la primera y segunda certificación de la obra por el concepto de reforma y ampliación del pabellón industrial en el polígono industrial El Campillo.

Cyrsa no efectuó esa obra y estos documentos se elaboraron con la única finalidad de enmascarar la realidad de la venta de participaciones referidas, a instancia del acusado Sr. Adriano . La obra de ampliación del pabellón se realizó realmente por las empresas Construcciones Cadagua y Genainsa entre los últimos meses de 2007 y primeros de 2008. La licencia de obra fue solicitada por Promolander en fecha 30 de marzo de 2006 y fue concedida por el Ayuntamiento de Abanto y Cierbana el 31 de octubre de 2006. El proyecto de ampliación fue realizado por la arquitecta Felisa , que actuó por encargo de la empresa constructora Urioste 2000 S L y aparece visada por el Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro en fecha 5 de enero de 2006.

En el año 2008, como consecuencia de una comprobación realizada por la Hacienda Foral de Vizcaya en relación con la mercantil Cyrsa, la sociedad Promolander fue requerida (el 16 de abril de 2008) para aportar todos los contratos celebrados con Cyrsa Rehabilitación de Edificios S.L., facturas, identificación de personas y medios de pago.

Adriano respondió a este requerimiento aportando fotocopia de la factura NUM000 , la factura NUM001 emitidas por Cyrsa, fotocopia de los justificantes de pago (los dos cheques de febrero de 2007) y fotocopia del presupuesto de Cyrsa con un solo capítulo, denominado Movimiento de tierras, por un importe de 151.140 euros, IVA no incluido. En ese acto se le requirió para que aportara los documentos originales, así como la licencia de obra y el proyecto de la obra sellado por el colegio oficial.

En respuesta a este requerimiento, el 16 de junio de 2008 el Sr. Adriano aportó a los actuarios de Hacienda los documentos originales emitidos por la mercantil Cyrsa Rehabilitación de Edificios S.L. junto con la licencia de obras solicitada al Ayuntamiento de Abanto y Cierbana, y la carátula del proyecto en el que consta el visado del colegio de arquitectos, respondiendo estos dos últimos documentos a la obra que sí fue realizada por Construcciones Cadagua y Genainsa.

Como consecuencia de las actuaciones tributarias señaladas, y de la consideración de estas facturas como falsas o sin contenido económico, los dos socios de Promolander procedieron a regularizar la situación fiscal de la sociedad tanto en el impuesto de sociedades de 2007 como en la declaración del IVA de ese ejercicio.

Las pruebas en las que se ha basado la Sala de instancia para considerar acreditados estos hechos, son las siguientes:

-La declaración testifical en el juicio de los denunciantes Alvaro y Daniel , quienes confirman que ofrecieron al recurrente el 16% de lo que hubiese en las cuentas de la sociedad. Asimismo desconocían que Cyrsa hubiera realizado obra alguna que pudiera estar relacionada con Promolander. Coinciden en que denunciaron estos hechos porque les llegó una orden de embargo de la Hacienda Foral de Vizcaya. Las obras que figuraban como realizadas por Cyrsa no correspondían a la realidad.

-La prueba documental consistente en las facturas presentadas por el recurrente ante la Hacienda Foral de Vizcaya del año 2008 y el presupuesto de una obra, que habiendo sido confeccionadas por el acusado, aparecían como si las hubiera extendido la sociedad Cyrsa. Dichos documentos tenían como finalidad ocultar la transacción de participaciones realizada. Se hizo constar una cantidad simbólica por la transmisión de participaciones, cuando en realidad el acusado había retirado la cantidad pactada con los otros dos socios de 84.262,40 euros y de 91.060 euros, de la cuenta de Promolander en la Caja Rural Vasca.

-Los testimonios de los funcionarios de la Hacienda Foral de Vizcaya, quienes afirmaron que las facturas presentadas por el acusado, no obedecían a ninguna obra realizada por Cyrsa, y solo tenían como finalidad justificar la venta de las participaciones sociales del acusado.

-La documental que acredita que la sociedad que realmente llevó a cabo la obra para Promolander, fue Construcciones Cadagua y Genainsa.

De todo lo anterior, deducía el Tribunal de instancia de forma lógica, que los documentos falsos se crean expresamente por el acusado y se refieren a una obra inexistente y a un negocio jurídico entre Cyrsa y Promolander que nunca existió.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente confeccionó esos documentos en los que constaban datos que no eran reales.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso , se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 392 , 390.1 º y 2º del Código Penal .

1. Según el recurrente las facturas de Cyrsa son correctas, sin que causen perjuicio a nadie, ya que se trata de una falsedad ideológica entre particulares.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Conviene recordar la doctrina de esta Sala (por todas, SSTS nº 1.159/2.006 y nº 2.017/2.001 ) conforme a la cual, para la existencia del delito de falsedad se precisa: a) Una «mutatio veritatis» o mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del documento o su creación ficticia; b) Que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, por lo que no existirá delito si la alteración la puede conocer a primera vista la persona a la que va dirigida, por tratarse de algo burdo y ostensible; c) Que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico, con los consiguientes efectos perturbadores.

3. Pese a las alegaciones del recurrente, no cabe duda de que, en el presente caso, respecto a las facturas elaboradas presentadas a la Hacienda Foral y el presupuesto de obra, se dan todos los elementos que la doctrina jurisprudencial exige para definir y caracterizar la falsedad documental: la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; que recaiga sobre elementos esenciales del documento, con suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas y, finalmente, el dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. A estos efectos, no se puede sostener la tesis del recurrente de que la falsedad de los datos que aparecían en el documento no afecta al tráfico jurídico; pues la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. A través de estos documentos falsos, se quiere enmascarar ante la Hacienda Foral que ha tenido lugar la venta de unas participaciones como consta en los hechos probados.

   Como expone el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo, deben calificarse como falsos los documentos elaborados por el acusado, que recogen unas obras que no se realizaron. Se trata de una simulación total de documento distinta de la falsedad ideológica, ya que los tres documentos se crean ex novo.

   En la Sentencia de este Tribunal nº 123/2007 , se recuerda que, desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del artículo 390.1.2 del Código Penal , es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento, del que surge una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma; es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia ( STS 932/2000, de 19 de mayo ).

   Por lo tanto, la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia es correcta, ya que de los Hechos declarados probados se evidencia la comisión de una conducta de las previstas en el artículo 390.1 y 2 del Código Penal - alteración, mutación u ocultación de la verdad en un documento mercantil - realizada por un particular ( art. 392 del Código Penal ).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP .

1. Según el recurrente concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso, en cada caso, el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, efectivamente, ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). ( STS 389/2012, de 23 de mayo ).

3. En el presente caso, no se aprecia en la instancia la paralización injustificada y excesiva en la tramitación del procedimiento, ya que el inicio de la causa es del año 2009 y su tramitación ha durado lo imprescindible para la práctica de diligencias sin interrupciones relevantes, teniendo en cuenta la complejidad y la numerosa documental existente en la misma. En definitiva no existe una paralización excesiva que justifique la atenuante simple y mucho menos la atenuante muy cualificada.

No señala la parte recurrente, como le corresponde, cuáles sean los períodos concretos de paralización que a su parecer ha sufrido la causa, que en todo caso, y en segundo lugar, no se aprecian. Por tanto, no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y debe determinarse que de los mismos se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable, y sin su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2017, de 31-10, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Conforme a todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: