ATS, 10 de Septiembre de 2013

1. - La representación procesal de la mercantil León Postigo, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en apelación, rollo n.º 8/2011, por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de La Rioja , dimanante del juicio ordinario n.º 217/09, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Logroño.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 6 de junio de 2012, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes litigantes.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, el procurador D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de León Postigo, S.A., presentó escrito de 18 de junio de 2012, compareciendo ante esta Sala como parte recurrente. Asimismo, el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro presentó escrito de fecha 15 de junio de 2012, en nombre y representación de Burberry LTD, compareciendo como parte recurrida.

4. - Mediante providencia de 18 de junio de 2013, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 LEC , se acordó poner de manifiesto las posibles causas de inadmisión concurrentes. Atendiendo dicho trámite, la parte recurrente, mediante escrito de fecha 16 de julio de 2013, muestra su disconformidad con la inadmisión del recurso mientras que la parte recurrida, mediante escrito de esa misma fecha, se ha mostrado conforme con la inadmisión propuesta.

5. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

1. - La parte recurrente formula recurso de casación frente a la sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la materia (marcas), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , relativo a la existencia de interés casacional, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El escrito de interposición del recurso de casación se articula a través del motivo único que prevé el artículo 477.1 LEC y se fundamenta, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en existencia de interés casacional tanto en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala como en la de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, en relación con los preceptos que cita como infringidos. En concreto, en el motivo primero denuncia la vulneración de los artículos 216 , 217 y 348 LEC , en relación con los artículos 34.2 y 34.3 de la Ley de Marcas , con el argumento de que la valoración de la prueba fue errónea y de que de su correcta valoración excluye la existencia de riesgo de confusión entre el forro de cuadros utilizado en el calzado importado por la recurrente y el signo "Burberry Check" registrado por la actora, ya que aquel contiene unos cuadros escoceses genéricos, no resulta visible, y es un elemento accesorio, que el consumidor puede diferenciar gracias a las iniciales LP de la recurrente. Para justificar el pretendido interés casacional cita (y extracta) la STS de 2 de junio de 2010 y las SSAP de Vizcaya, 4.ª, de 1 de octubre de 2010 y Granada, 3.ª, de 31 de mayo de 2007 . En el motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 41.1,a), b ) y c ) y 42 Ley de Marcas , en que se apoyó la Audiencia para condenar al cese de cualquier acto de comercio de los productos vulneradores del signo registrado y para estimar la pretensión indemnizatoria de Burberry, con fundamento en la falta de prueba de la infracción de los derechos de marca de la actora, y en la inexistencia de daño acreditado, que permita acoger la indemnización solicitada. Para justificar el pretendido interés casacional cita (y extracta) las SSTS de 9 de diciembre de 1996 , y 23 de marzo de 2007 , y la SAP Burgos, 3.ª, de 22 de octubre de 2003 según las cuales, no bastaría la importación de zapatillas con el signo en cuestión para tener por probado el perjuicio sufrido por Burberry LTD, materializado en el hecho de que dejó de fabricar y vender al recurrente un producto que solo ella podía suministrar lícitamente pues, sigue diciendo, no hay prueba alguna de que encargase a la empresa fabricante china productos con un forro que tuviera el diseño de Burberry, ni ha tenido relación mercantil alguna con esta entidad. En el tercer y último motivo se denuncia la infracción del artículo 43 Ley de Marcas , que establece las pautas para la cuantificación de la indemnización, con el argumento de que, faltando la prueba del daño, no hay nada que indemnizar, tampoco por lucro cesante, sin que sea aceptable lo que hizo la AP de tomar en cuenta el valor de un documento aportado por la actora, que, por si fuera poco y contra de lo afirmado en la sentencia, sí fue combatido en la contestación. Termina reiterando como infringidas las sentencias de esta Sala y de AAPP ya citadas en los motivos anteriores junto a otras de esta Sala, que también extracta (SSTS de 11 de diciembre de 1993 , 21 de mayo de 1994 , 19 de octubre de 1994 , 25 de noviembre de 1994 , 6 de marzo de 1995 ).

2. - Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció al amparo del art. 250.1.4º de la LEC , por razón de la materia, al tratarse de un pleito en el que se ventilaban acciones reguladas en la Ley de Marcas.

3. - No obstante, tal y como ha sido planteado el recurso de casación, debe ser inadmitido por las razones siguientes:

   1. El motivo primero incurre en las causas de inadmisión de:

      1. Falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos, por falta de razonable claridad expositiva para la individualización del problema jurídico planteado, con acumulación de infracciones sustantivas y procesales (483.2.2º en relación con 481.1 y 481.3 LEC).

      2. Falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículos 477.2 y 483.2.3º LEC ), en concreto, por inexistencia de interés casacional, tanto en la modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala como en la de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, en los términos que exige el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal en la medida que la parte recurrente no ha justificado que la solución adoptada por la Audiencia respecto del problema jurídico planteado en el recurso se oponga al criterio seguido por la jurisprudencia, porque, con relación a la supuesta modalidad de interés casacional fundado en doctrina contradictoria, no se invocan sobre la cuestión jurídica determinante del fallo al menos dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias también firmes de otra sección distinta, pertenezca a la misma o a diferente Audiencia, ni en relación con la jurisprudencia de esta Sala se invoca más de una sentencia, y, en suma, y principalmente, porque la doctrina y los preceptos que se invocan parten de una situación fáctica distinta de la que es tomada en consideración por la sentencia recurrida, de tal forma que su infracción solo resultaría posible partiendo, como hace la parte recurrente, de unos hechos distintos de los declarados probados.

      Así, desde el punto de vista formal, se observa que en este primer motivo se citan simultáneamente como infringidas normas sustantivas ( artículos 34.2 y 34.3 Ley de Marcas ) y procesales ( artículos 217 , 218 y 348 LEC ). Esta formulación no es correcta porque constituye doctrina reiterada que el recurso de casación solo tiene por objeto la comprobación del juicio jurídico sobre la interpretación y aplicación de la norma sustantiva aplicable al objeto de debate, en función de los hechos declarados probados, quedando fuera de su ámbito las cuestiones procesales en general, incluyendo las que tienen que ver con la valoración de la prueba, sin que sea posible fundar un motivo de casación en normas procesales. Además, tiene reiteradamente dicho esta Sala que el artículo 477.1 LEC impone la correcta identificación de la infracción normativa sustantiva en que se funda el motivo, lo que permite rechazar por falta de claridad y precisión aquellos, como es el caso, en que se mezclan cuestiones procesales y sustantivas ( SSTS, entre las más recientes, de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 y 20/09/2011 , RCIP n.º 1550/2007 ), en la medida que no es función de esta Sala averiguar en cuál de dichas normas o preceptos acumulados se halla dicha infracción. Finalmente, ya se ha dicho que, por lo que se refiere a la pretendida existencia de interés casacional en la modalidad de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, tampoco la formulación se ajusta a los requisitos formales que vienen exigiéndose por esta Sala al invocarse en este primer motivo únicamente dos sentencias, además de secciones y Audiencias distintas, sin que, por ende, en ningún momento se cite en apoyo del criterio jurídico que se combate al menos dos sentencias firmes de una misma Sección y Audiencia, una de las cuales debe ser la recurrida, frente a otras dos firmes, de otra Sección distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia, en apoyo del criterio que se dice correcto ( AATS, entre los más recientes, de 15 de enero de 2013, RC n.º 1259/2012 y 2 de abril de 2013, RC n.º 1395/2012 ). Y tampoco se ajusta a las exigencias formales en la modalidad de oposición a jurisprudencia de esta Sala Primera la mera invocación como infringida de una sentencia de esta Sala.

      Desde un punto de vista sustantivo, existen también razones de fondo que permiten inadmitir el recurso por las causas expuestas. Para resolver la cuestión controvertida a que se contrae el litigio de si el signo utilizado en el forro de las zapatillas importadas por la recurrente vulnera o no los derechos de marca de la demandante, por riesgo de confusión, la AP, que considera lógica y no arbitraria la valoración probatoria efectuada en primera instancia, parte, como hechos probados, de que existen coincidencias abrumadoras entre el signo gráfico conocido como "cuadro Burberry" de la actora y el diseño del forro de las zapatillas de los demandados pues solo teniendo a la vista ambas zapatillas se pueden advertir diferencias, que, de lo contrario, son imposibles de apreciar -dada la nula significación de las iniciales LP que aparecen en las de la recurrente-, siendo, como en las zapatillas de la demandada, también en los forros de los artículos de Burberry donde aparece el signo conocido como "Burberry Check". En atención a estos hechos probados, y aplicando a los mismos la doctrina de esta Sala que obliga a apreciar globalmente el riesgo de confusión, la AP concluye que la antedicha semejanza posibilita apreciar dicho riego de confusión en los consumidores. Los argumentos de la parte recurrente para apoyar la inexistencia de riesgo de confusión soslayan la expresada base fáctica de la sentencia recurrida, lo cual no está permitido en casación habida cuenta que desde la perspectiva del interés casacional que se aduce, no es posible apreciar su existencia cuando, como acontece, el conflicto o la vulneración normativa que se invoca solo puede tener lugar desde un planteamiento fáctico ajeno por completo a los hechos probados. No puede obviarse que en relación con la cuestión de la revisión en casación del juicio jurídico sobre la existencia o no de riesgo de confusión, la doctrina de esta Sala coincide con el criterio sostenido por la sentencia recurrida de que dicho riesgo debe ser el resultado de una apreciación global ( SSTS, entre las más recientes, de 20 de enero de 2013 , RCIP n.º 270/2010 y 5 de febrero de 2013 , RC n.º 1345/2010 ), y, sobre todo, que constituye también doctrina reiterada, por todas, en la primera de las SSTS indicadas (de 20 de enero de 2013 ) que el riesgo de confusión constituye materia susceptible de ser revisada en casación únicamente en caso de que no se apliquen o se apliquen con error manifiesto los criterios que permiten afirmarlo (en este sentido sentencias 352/2012, de 12 de junio , y 409/2012, de 28 de junio ), pero siempre, con pleno respeto a los hechos probados y, por ende, a lo afirmado por la sala de instancia en su función soberana de verificar si los signos en comparación contienen suficientes elementos diferenciadores para negar el riesgo de confusión o asociación (en este sentido, sentencia 271/2007, de 14 de marzo ).

   2. Los motivos segundo y tercero incurren en la misma causa de inadmisión de falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículos 477.2 y 483.2.3º LEC ), por inexistencia de interés casacional, tanto en la modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala como en la de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, habida cuenta que de nuevo el planteamiento casacional se construye al margen de los hechos declarados probados, y que, por tanto, la infracción de la doctrina que se invoca solo sería posible de partir de unos hechos distintos.

      En efecto, para construir su argumentación en torno a la infracción que se denuncia en el motivo segundo ( artículo 41.1, a), b), c ) y d ) y 42 Ley Marcas ) la parte recurrente se apoya en la inexistencia de riesgo de confusión, cuando ya se ha dicho que fue correctamente apreciado. La estimación de la acción de cesación de la comercialización es por tanto consecuencia jurídica de la existencia de la infracción de los derechos de marca de la actora, y no justifica el interés casacional que se alega un planteamiento, como el de la recurrente, que lejos de cuestionar adecuadamente el juicio jurídico sobre la correcta aplicación o interpretación de dicha norma a los hechos, con pleno respeto de estos, se limita a negar la concurrencia misma del supuesto de hecho normativo, que la AP considera probado, con base en sus propias conclusiones probatorias. En parecidos términos debemos pronunciarnos respecto de la infracción de la norma que contempla la consecuencia indemnizatoria pues la sentencia aplica correctamente la doctrina que obliga a indemnizar ex re ipsa en los supuestos en que la existencia del daño se revela como real al poder deducirse necesariamente del propio ilícito o del propio acto antijurídico. Esta doctrina ha sido recogida por esta Sala también con relación a los daños que derivan de la infracción de los derechos del titular de la marca registrada (entre otras, STS de 9 de diciembre de 2010, RC 218/2007 ). Como indica la más reciente STS de 24 de diciembre de 2012, RC n.º 1807/2008 , «Existe una fuerte corriente doctrinal que sostiene que la regulación del tema de la indemnización tanto en la Ley Patentes como en la Ley de Marcas parte de la base de que la vulneración del derecho del titular motiva por sí sola la obligación de indemnizar, sin establecer en su articulado ninguna norma orientada a imponer a dicho titular la necesidad de probar el perjuicio como presupuesto de su derecho a obtener indemnización». A esa doctrina se ajusta por completo la decisión recurrida al apreciar un daño, resarcible en la modalidad elegida de ganancia dejada de percibir, materializado en el hecho de que Burberry dejó de fabricar y vender a la referida un producto que solo ella podía suministrar lícitamente.

      Y por argumentos semejantes ha de rechazarse la existencia de interés con relación a la infracción denunciada en el motivo tercero ( artículo 43 Ley de Marcas ), pues de nuevo se construye la existencia de interés casacional de manera artificiosa, al margen de los hechos probados y de las apreciaciones probatorias que sirvieron a la AP para asentar su juicio jurídico, lo que resulta patente desde el momento que se niega valor probatorio a un documento que la Sala sí valoró por entender, en contra de lo que ahora se defiende, que no había sido objeto de impugnación.

      Los anteriores razonamientos no permiten tomar en consideración las escuetas alegaciones de la parte recurrente en trámite de audiencia, pues el carácter extraordinario del recurso de casación obliga a respetar unas exigencias formales que no son incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, además de que la justificación del interés casacional que se invoca en el escrito de interposición, es una carga del recurrente, que procede controlar en trámite de admisión.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida comparecida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

1. ) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil León Postigo, S.A., contra la sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en apelación, rollo n.º 8/2011, por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de La Rioja , dimanante del juicio ordinario n.º 217/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Logroño. Con pérdida del depósito constituido.

2. ) Declarar firme dicha sentencia.

3. ) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

5. ) Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.