SAP Madrid 338/2013, 18 de Julio de 2013
| Ponente | JUAN ANGEL MORENO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2013:12422 |
| Número de Recurso | 718/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 338/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0011805
Recurso de Apelación 718/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 147/2011
APELANTE: AISLAMIENTO CASALENGUA S.L.
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL HOYOS HOYOS
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS
SENTENCIA NÚMERO
RECURSO DE APELACION 718/2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En MADRID, a dieciocho de julio de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 147/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Alcobendas, a los que ha correspondido el Rollo 718/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante AISLAMIENTOS CASALENGUA S.L., representada por la Procuradora Sra. Doña Raquel Hoyos Hoyos; y de otra, como demandado y hoy apelado BANKINTER S.A. representada por el Procurador Sr. D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros; sobre acción de nulidad contractual.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D.JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, en fecha 2 de diciembre de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil AISLAMIENTOS CASALENGUA S.L., representada por la Procuradora Sra. Hoyos Hoyos, contra la mercantil BANKINTER S.A. representada por el Procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de las pretensiones dirigidas en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas."
Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 11 de julio de 2013.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse
sustituidos por los de esta resolución judicial.
Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características del contrato que vincula a las partes.
Existen ya numerosas resoluciones judiciales, tanto a nivel de juzgados, como de audiencias provinciales que examinan y se han pronunciado sobre los contratos de permuta financiera o SWAP, esta sección en sentencia de fecha 20-4-2012 ha declarado "En el contrato de swap o de cobertura de tipos de interés ambas partes se obligan a pagar recíprocamente unas cantidades calculadas conforme a unos tipos de interés convenidos previamente. En función de los tipos de interés que cada parte deba satisfacer a la otra, las liquidaciones (neto) podrán resultar positivas o negativas para las partes. Más resumidamente, el contrato de swap es una operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal durante un período de duración acordado. La esencia del contrato de swap o permuta de tipos de interés es la determinación del tipo de interés a pagar por cada una de las partes. El objeto del contrato no es otra cosa que el intercambio de tipos de interés: una de las partes se compromete a abonar un tipo de interés a la otra y ésta a su vez otro diferente a la primera, liquidándose ambos importes por diferencias".
En cuanto a las características de este tipo de contratos, como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2010, "es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ). No obstante, la nota semejante que puede apreciarse es la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros...".
Por otra parte no se puede desconocer que aunque se califiquen de contrato de intercambio de tipos o de SWAP todos estos contratos, dentro de dicha categoría se encuadran contratos muy diferentes desde el SWAP hipotecario, a otros SWAP aún más complejos, debiendo ponerse dichos contratos en relación con las obligaciones de información que impone a las entidades financieras la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio..., modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero, así como las normas especiales de protección de los consumidores y usuarios, cuando se han suscrito o celebrado este tipo de contratos con personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores. Debe tenerse en cuenta como señala la SAP de Madrid Secc. 18 de 20 de julio de 2012 "la cuestión litigiosa no puede plantearse sin más con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y al propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art. 1265 C.c ., sino que su enjuiciamiento ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, su conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos".
Esta sección ha resuelto sobre este tipo de contratos en diversas sentencias, en la de fecha 10 de julio de 2009 se desestimó una demanda interpuesta por un consumidor, al entender que el propio cliente del banco reconoció que la finalidad de firmar...
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