STSJ Comunidad de Madrid 628/2013, 5 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 628/2013 |
| Fecha | 05 Julio 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 628
ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN
En Madrid, a cinco de julio de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 628/2013
En el recurso de suplicación nº 48/2013, interpuesto por Dª Trinidad representado por los Letrados
D. Enrique Lorenzo Pardo y D. Javier de Cominges Cáceres, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 17 de los de Madrid, en autos núm. 203/2012, siendo recurrido CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A, representado por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Trinidad contra Castellana de Seguridad SA, en reclamación por resolución de contrato, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha cuatro de julio de dos mil doce, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
La demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad reconocida de 10-7- 07, con la categoría de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.583,15 euros con prorrateo de pagas extras.
La demandante prestaba sus servicios en supermercados Eroski y Caprabo y con fecha 1-7-11 el servicio de seguridad de dicho centro fue adjudicado a la empresa demandada, que subrogó a los trabajadores de dicho centro, si bien a la actora no la subrogó porque estaba en situación de baja con motivo de embarazo y no estaba como trabajadora en activo en el centro. Ante ello la demandante accionó por despido, y la empresa, en Acta de Conciliación de fecha 3-11-11, reconoció la nulidad del despido y ofreciendo a la trabajadora la readmisión en las mismas condiciones en alguno de los servicios que tenga en Madrid, acordando que la trabajadora comunicaría a la empresa el fin de su baja médica.
La empresa dio de alta a la actora en Seguridad Social con fecha 3-11-11.
Desde el momento del cambio de adjudicataria del servicio, la demandante comenzó a percibir la prestación de IT del INSS, en pago directo, en el mismo porcentaje que la prestación por desempeño, ante la falta de subrogación.
Con fecha 10-1-12 la demandante remite un burofax a la empresa comunicando que ha sido dada de alta médica el 9-1-12 y solicitando que le notifiquen fecha y centro de trabajo para su reincorporación, si bien solicita el disfrute de las vacaciones del año 2011 por un periodo de 31 días.
Con fecha 3-2-12 la empresa comunica a la demandante el cuadrante para su reincorporación en el centro Eroski de San Blas el día 6. La actora remite una carta a la empresa indicando que no puede incorporarse el día 6 porque reside en Galicia y lo hará el día 7, y que no realizar el turno de tarde, solicitando su adscripción a jornada continua en horario de mañana con el fin de poder conciliar la vida familiar con la laboral.
A partir de marzo, la empresa asigna a la actora al servicio de Metro en horario continuo de mañana (de 6 a 16 horas).
En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO :
Que desestimando la demanda formulada por Dª Trinidad contra CASTELLANA DE SEGURIDAD,
S.A, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones de la demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de Dª Trinidad, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
La demanda rectora de este procedimiento, ha pretendido conseguir la extinción indemnizada del contrato de trabajo de la actora, de conformidad con el artículo 50.1 b ) y c) de ET por alegar ésta última, en esencia, que formuló demanda por despido contra la empresa, reconociéndose en acto de conciliación la nulidad del citado despido y acordándose que la trabajadora comunicaría a la empresa (dada la situación de incapacidad temporal en que se encontraba al tiempo de la celebración del acto de conciliación), la fecha en la que se reincorporaría al servicio, momento en el que se le entregaría el cuadrante. Que después de un conjunto de incidencias que no vienen al caso, comprobó, en fecha 10 de enero de 2012, que la demandada no le había dado de alta en la Seguridad Social, encontrándose en incapacidad temporal desde el 1 de julio de 2011, habiéndole dado de alta la empresa el 3 de noviembre de 2011 y no el 1 de julio de 2011, sin haber cobrado, en consecuencia, la prestación de incapacidad temporal pues sólo la ha cobrado en modalidad pago directo, descontándoselo de la prestación por desempleo (por entender la Administración, que en el período de tiempo comprendido entre el 1 de julio al 7 de octubre de 2011, la trabajadora se encontraba en situación de desempleo por haber sido despedida), siendo la prestación por desempleo inferior a la que le que le hubiera correspondido por incapacidad temporal.
Frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada de la demandante vencida en instancia, instrumentándose cinco motivos de recurso, con arreglo a los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, interesándose la revisión fáctica en los cuatro primeros motivos de recurso y denunciándose, ya en el quinto, las infracciones de normas sustantivas de las que a su juicio adolece la sentencia de instancia.
El recurso de suplicación, ha sido impugnado.
En sede de revisión fáctica, se pretende:
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- En primer lugar, que el ordinal segundo, quede redactado como a continuación se expone:
"La demandante prestaba sus servicios en supermercados Eroski y Caprabo y con fecha 1/7/11 el servicio de seguridad de dicho centro fue adjudicado a la empresa demandada, que subrogó a los trabajadores de dicho centro, si bien a la actora no la subrogó porque estaba en situación de baja con motivo de embarazo y no estaba como trabajadora en activo en el centro. Ante ello la demandante accionó por despido, y la empresa, en Acta de conciliación de fecha 3711/11, reconoció la nulidad del despido y ofreciendo a la trabajadora la readmisión en las mismas condiciones en alguno de los servicios que tenga en Madrid, acordando que la trabajadora comunicaría a la empresa el fin de su baja médica.
La empresa dio de alta a la actora en la Seguridad Social con fecha 3/11/11.
La empresa Provinen emite certificado en fecha 26/6/11 recogiendo los datos personales y laborales de la actora reconociéndola como "personal afecto a la subrogación del servicio de seguridad y vigilancia por parte de la empresa Castellana de Seguridad SA."
El 1/7/11 Castellana remite un fax a Provinen señalando los trabajadores cuya subrogación no admite entre los que incluye la actora y constando como "motivo de devolución" "No tenemos constancia que trabaje en ningún centro de Eroski".
El 1/7/1 remite fax de respuesta a Castellana adjuntando, en cuanto a la actora, informe de los periodos que había estado de baja por riesgo de embarazo, baja maternal y baja de enfermedad, dejando constancia de que prestaba servicios, ante de la baja en el Eroski de la C/ Alegría 4 en Fuencarral, señalando al final del escrito que: "Claramente su escrito es vulnerativo de derecho fundaméntela al negarse a subrogar, única y exclusivamente al personal que se encuentra en situaciones de baja por enfermedad o accidente."
La revisión se admite, porque los tres últimos párrafos (con la única salvedad de que el certificado emitido por la empresa Provinen no lo fue en fecha 26/06/2011 sino el 23 del mismo mes y año), constituyen reproducción literal de los documentos que obran a los folios 192/199/202 de los autos, no impugnados por la demandada, al encontrarse los citados folios dentro del conjunto de prueba documental expresamente reconocida en el acto del juicio y numerada por el actor con los números 10 a 14, 19 a 27, 43 a 46, 57 a 60, 61,62,63,64,75 y 76.
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- En segundo lugar, la modificación del ordinal tercero para adicionar la siguiente frase: "Conforme al certificado emitido por el INSS, la actora cobra en pago directo desde el 1 de julio de 2011 hasta el 7 de octubre de 2011".
En este caso, la adición se sustenta sobre el documento número 32, folio 86 de los autos, no reconocido por la empresa y no se admite porque en él únicamente se refiere el subsidio por incapacidad temporal percibido por la demandante por la baja de 14 de diciembre de 2010 y en todo caso con anterioridad a la fecha en la que el certificado es emitido, 23 de noviembre de 2012.
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- En tercer lugar, se pretende la modificación del ordinal cuarto, para que quede redactado como a continuación exponemos:
"En fecha 21/12/11 la trabajadora remite el siguiente fax a la empresa Castellana de Seguridad...
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